Acontece que a discussão foi parar no STF (RE nº 603.497), onde se aguarda um desfecho em torno dessa polêmica tributação.

Surpreendentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgReg no RESP nº 1.228.175, julgado em 23/08/2011, deu ganho de causa para uma construtora deduzir os materiais (quaisquer materiais) da base de cálculo do ISS, com amparo no próprio STF.

Vale dizer que a 1ª Turma do STJ continua negando a dedução.

Abaixo, segue o inteiro teor da recente decisão da 2ª Turma do STJ, que aquece ainda mais esse ponto polêmico, e que dá um forte precedente favorável às construtoras.

AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG (2010⁄0209534-2)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.  BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497⁄MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".

2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."

Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 23 de agosto de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG (2010⁄0209534-2)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES  contra decisão monocrática de minha relatoria que apreciou recurso especial com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, ao julgar demanda relativa a mandado de segurança, deu provimento ao recurso de apelação da recorrida.

A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 251e):

"MANDADO SE SEGURANÇA - IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO ATRAVÉS DE PTA - ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITO CONCRETO - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

É legítimo o uso do mandado de segurança para anular crédito tributário constituído em PTA, relativo ao período da autuação fiscal, visto que a impugnação é contra ato administrativo de efeito concreto (lançamento) e não contra lei em tese. O valor do material de construção civil utilizado na prestação do serviço de obras pode ser deduzido da base da cálculo do ISSQN. A jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as determinações contidas no artigo 9º, § 2º, do decreto-Lei 406⁄68, não configuram isenção heterônoma, mas normas gerais definidoras da base de cálculo do imposto."

A decisão agravada, em juízo de retratação após a interposição de agravo regimental pelo particular, negou provimento ao recurso especial do agravante, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 370):

"TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.  RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO IMPROVIDO."

Aduz o agravante que, ao se adequar ao posicionamento do Supremo tribunal Federal, a decisão recorrida acabou por se valer de fundamento constitucional, o que escapa à competência do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fl. 380).

Pugna para que, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, submeta-se o presente agravo à apreciação da Turma.

A agravada, instada a manifestar-se,  sustenta que os fundamentos do agravo regimental fazendário não merecem acolhida.

É, no essencial, o relatório.

AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.228.175 - MG (2010⁄0209534-2)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.  BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497⁄MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".

2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Não merece prosperar o recurso.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497⁄MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor:

"Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.

O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

3.Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença."

A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior a fim de  realinhar-me com a orientação fixada pela Corte Suprema, para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

AgRg no AgRg no

Números Origem:  10105082809382        10105082809382003     28093821120088130105

Relator

Exmo. Sr. Ministro  HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."

Os Srs. Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.