O Supremo está julgando a aplicação do subitem 14.05 da lista de serviços.
Através do RE 882461, a maioria dos ministros já definiu que incide ISS apenas sobre a industrialização por encomenda feita para o consumidor final. De outro lado, se o processo de industrialização for realizado com destino à comercialização e/ou industrialização, incidirá IPI e ICMS.
Há ainda a proposta de modulação dos efeitos da decisão para reconhecer como legítimo o recolhimento de ISS quando feito pelo contribuinte com exclusividade.
Por muitos anos venho alertando os profissionais da área que participam dos nossos cursos e simpósios sobre os riscos que essa tributação ainda oferecia.
Em tais oportunidades, expunha a firme exegese do STJ favorável à incidência única do ISS sobre a industrialização por encomenda (desde 2008), não importando o destino dos objetos, isto é, ainda que fossem industrializados ou vendidos posteriormente, seriam igualmente gravados pelo imposto municipal.
Só que o STJ aprecia o teor da legislação federal e assim o fez com relação ao subitem 14.05 da lista de serviços, que não faz ressalva alguma quando à destinação do bem, como ocorre, por exemplo, na hipótese prevista no subitem 13.05 (serviços gráficos).
Por isso mesmo eu dizia aos meus alunos: tenham cautela com relação à essa tributação, pois, embora pacificada no STJ em favor dos municípios, ainda falta o "aval" do STF, vez que o assunto envolve matéria constitucional (competência tributária).
E agora o "Guardião da Constituição" deve encerrar o assunto, ampliando a competência federal e estadual e reduzindo a municipal.
O Ministro Moraes pediu vista dos autos.
Veja abaixo o placar até agora:
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a insubsistência da execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Município de Contagem, com a inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença, propunha a fixação das seguintes teses para o Tema nº 816 da repercussão geral: "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário", e, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, propunha a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito", no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), e acompanhado com ressalvas pelos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes.
