Em outras palavras, nesse tipo de operação, a obrigação de entregar o certificado supera a obrigação acessória de validá-lo para o usuário, desobrigando o contribuinte de recolher o tributo municipal.
O entendimento levou a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a confirmar sentença que derrubou auto de lançamento de cobrança de ISS, emitido pelo município de Porto Alegre, contra uma empresa que se dedica à produção e venda de ‘‘soluções em certificação digital’’. O certificado digital funciona como uma identidade virtual, goza de validade jurídica e oferece proteção às transações on-line.
No primeiro grau, a municipalidade alegou que a atividade desenvolvida pela autora da ação anulatória de dívida fiscal está descrita no subitem 17.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 — ‘‘Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”. Por isso, a autora não poderia emitir nota fiscal de venda de mercadoria sem o recolhimento de ISS, pois há fato gerador do tributo.
A 8ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da capital gaúcha, julgou procedente a ação anulatória, declarando nulo o auto de lançamento, por entender inviável a incidência de ISS. Para o juiz João Pedro Cavalli Júnior, a cobrança seria cabível, nas hipóteses da legislação invocada pela municipalidade, se se tratasse de obrigação de fazer, em que há nítida prestação do serviço — o que não é o caso dos autos.
Operação mista
Pela explicação do julgador, a certificação digital é uma operação mista, em que a entrega do certificado digital (obrigação de dar) convive com a validação da identidade do titular (obrigação de fazer), com evidente preponderância do ‘‘dar’’ sobre o ‘‘fazer’’. ‘‘É que o usuário efetua a compra do certificado (resultado de dar), enquanto a sua autenticação (que é resultado de fazer) aparece como simples meio para a obtenção do resultado desejado; ou seja, a disponibilidade de um certificado autenticado’’, complementou na sentença.
Em conclusão, Cavalli Júnior disse que o caso permite analogia com o chamado ‘‘software de balcão’’, que já tem entendimento sedimentado no TJ-RS no sentido da não incidência da tributação sobre o serviço envolvido. Para isso, citou a ementa do Acórdão 70009900135: ‘‘Os programas uniformes de computação, feitos em escala (‘software de balcão’) e colocados para revenda, constituem mercadorias de livre comercialização, passíveis de incidência por ICMS; ao ISS, ficam reservados os programas elaborados especialmente para certo e determinado usuário, que expressam nítida prestação de serviço’’.
Em complemento aos fundamentos da sentença, a relatora da apelação no TJ-RS, desembargadora Marilene Bonzanini, destacou que na venda de ‘‘soluções em certificação digital’’ não existe ‘‘customização de um software’’, a pedido e encomendado de forma específica e individual pelo consumidor. Pelo contrário, todos aqueles que procuram um certificado digital obterão o mesmo produto, desenvolvido com a mesma tecnologia e com a entrega das mesmas funcionalidades.
‘‘Cada certificado digital se diferencia dos demais — entregues aos diferentes usuários no mercado de consumo — somente pela identidade dos compradores, com a inserção de nome e CPF, o que é da própria essência de uma assinatura digital. É dizer: a prática de atos prévios à comercialização, a fim de validar a certificação e individualizar o usuário não torna o produto singular. O produto é o mesmo, padronizado e produzido em larga escala, mas como é de sua essência a utilização só por aquele que o adquiriu, praticam-se atos necessários à autenticação, que se caracterizam como meio para a consecução de um fim’’, concluiu no acórdão.
Processo 001/1.16.0161211-8 (Comarca de Porto Alegre)
Fonte: Revista Consultor Jurídico 
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: particularmente, entendo que se essa atividade é nitidamente uma prestação de serviço, que se materializa através de um suporte físico (certificado). Logo, atividade sujeita ao ISS e não ao ICMS. O cliente não vai atrás de um pen drive ou de um cartão, mas sim de um "certificado", ou seja, um suporte físico que lhe traga a utilidade de se identificar nos ambientes digitais. Trata-se de uma utilidade manifestamente individual e personalíssima, e não de um bem genericamente destinado à mercancia ("de balcão ou prateleira"). Trata-se de uma atividade que envolve necessariamente uma personalização, um "fazer" diferenciado para uma determinada pessoa física ou jurídica, e não de um produção em série ou em massa. Mutatis mutandis, é igual o serviço de emissão de cartões ou de vales (alimentação ,combustível, transporte etc.). O meio físico, por si só, não tem qualquer utilidade para fins de aquisição de bens ou serviços ou, enfim, não traz a identificação de ninguém. Já com a inserção dos dados pessoais, o certificado ganha finalmente a sua utilidade especial. O assunto ainda comporta análise por parte do STJ e do STF. Por fim, também compartilho da tipificação desse serviço no subitem 17.01 da lista de serviços anexa à LC 116, na medida em que envolve coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza".
