Com isso, temos acompanhado nos últimos tempos a edição de atos normativos pelas autoridades fiscais buscando justamente tributar essa crescente fonte de riquezas que são as novas tecnologias e operações digitais.
Especificamente com relação à cobrança do ICMS sobre as novas tecnologias, os Estados buscaram, por meio da edição de Convênio e Decretos, ampliar as hipóteses de incidência do imposto estadual.
Nesse sentido, espera-se que o ano de 2019 seja marcado por relevantes julgamentos relacionados à tributação da economia digital. No Supremo Tribunal Federal (“STF”), por exemplo, tramitam atualmente seis processos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade – “ADINs’ e Recursos Extraordinários) que tratam sobre a tributação de operações digitais pelo ICMS ou pelo ISS.
Antes mesmo do STF analisar o assunto, entretanto, é possível que o Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) o faça, e também de forma vinculante para todos os contribuintes do Estado.
Isso porque, ao final de 2018, foi submetida à Corte Especial do Tribunal demanda semelhante às que tem sido discutidas no STF sobre a tributação de bens digitais pelo ICMS.
Nesse julgamento, a Corte Especial do TJSP examinará a incidência do ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), conforme previsto pelo Convênio ICMS nº 106/17 e internalizado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 63.099/17.
A competência da Corte Especial do TJSP para analisar a constitucionalidade de leis e atos administrativos de âmbito estadual vem do artigo 97 da Constituição Federal (“CF/88”) e da Súmula Vinculante nº 10 do STF, que tratam da chamada regra da “reserva de plenário”, segundo a qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
No caso em específico, o contribuinte ajuizou mandado de segurança para afastar, liminar e definitivamente, a cobrança do ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).
Os principais argumentos apresentados foram: (i) a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 106/17 do Decreto Estadual nº 63.099/17, dado à determinação do artigo 146 da CF/88, que estabelece que cabe à lei complementar legislar sobre aspectos da incidência tributária; (ii) o fato de que a Lei Complementar nº 87/96 (lei Kandir), que trata sobre o contribuinte e a definição de estabelecimento responsável para fins de determinação do local de ocorrência do fato gerador do ICMS, não prevê a incidência do imposto estadual sobre operações com bens digitais com transferência eletrônica de dados; e (iii) o fato de que tanto o Decreto Estadual nº 63.099/17 quanto o Convênio ICMS nº 106/17 não possuem força de substituir a Lei Complementar na função de definir o local de ocorrência do fato gerador do ICMS ou o contribuinte do imposto.
As decisões de primeira instância no caso específico foram desfavoráveis ao contribuinte. O Relator do processo no TJSP, o Desembargador Borelli Thomaz (que já havia deferido a antecipação de tutela recursal do contribuinte, para afastar a cobrança do ICMS provisoriamente), decidiu que a solução da controvérsia demandaria a análise da constitucionalidade dos atos questionados, de modo que deveria ser instaurado o incidente de inconstitucionalidade e os autos remetidos à Corte Especial do TJSP.
É importante destacar que a definição quanto à constitucionalidade do Convênio ICMS nº 106/17 do Decreto Estadual nº 63.099/17 pela Corte Especial do TJSP possui enorme impacto nas discussões sobre a incidência do ICMS em operações com bens e mercadorias digitais.
Isso porque juízes e tribunais vinculados ao TJSP ficariam vinculados à decisão da Corte Especial, conforme determinação expressa contida no artigo 927, V, do Código de Processo Civil (“CPC”), o que significa que futuras cobranças de ICMS com base naqueles dispositivos dependerá substancialmente do resultado do julgamento dessa arguição.
Por se tratar de assunto de grande repercussão social, a Corte Especial do TJSP poderá aceitar o ingresso de terceiros interessados na disputa na forma de amicus curiae (amigos da corte), que podem apresentar memorais e fazer sustentações orais para defender sua orientação sobre o tema.
Assim, o incidente de inconstitucionalidade instaurado no TJSP é uma oportunidade importante para empresas do setor de tecnologia da informação e comunicação contribuírem para o desfecho dessa controvérsia, garantindo que seus interesses e a preocupação do setor sejam ouvidos pelos julgadores do caso.
Vale destacar que o Governador do Estado de São Paulo e o Procurador Geral do Estado, bem como a União Federal, já foram intimados a prestarem esclarecimentos nos autos do processo, dada a relevância e repercussão do tema sob controvérsia.
Como mencionado, espera-se que o ano de 2019 seja marcado pela disputa entre o fisco e contribuintes no que se refere à tributação de bens digitais. E a rápida e efetiva resolução dessas questões é muito importante para trazer segurança jurídica ao lançamento de novos produtos, desenvolvimento desses negócios no Brasil e até mesmo para aumentar o número de transações de fusões e aquisições e outros tipos de investimentos.
Fonte: Jota
Ana Carolina Carpinetti – Advogada. Graduada pela Universidade de São Paulo e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialização em Administração de Empresas pela FGV/SP. Integrante do Pinheiro Neto Advogados.
Bruno Lorette Corrêa – integrante de Pinheiro Neto Advogados.
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: há muitas particularidades nessa economia digital que desafiam os operadores do Direito Tributário para analisarem a incidência do ISS e/ou do ICMS sobre esses bens digitais personalizados e padronizados, entregues em meio físico ou virtual, por tempo determinado ou indeterminado, via "streaming" ou não. Realmente, está na hora não apenas do TJSP se pronunciar (ou qualquer outro Tribunal de Justiça), mas sobretudo o STF, na medida em que o tema envolve matéria nitidamente constitucional (conflito de competência entre ICMS e ISS) e movimenta bilhões de reais.
