A 2ª Turma do STJ, em agosto/2011, já havia mudado de posicionamento, com base exclusivamente no julgamento do RE 603.497, relatora Ministra Ellen Gracie, quando foi reconhecida a repercussão geral desse tema.

No julgamento de 18/10/2011, no AgRg no AgRg no AI nº 1.410.608, foi a vez da 1ª Turma também acatar a dedução dos materiais, com base também naquele precedente do STF. A íntegra desse julgamento segue abaixo.

Com isso, percebe-se que as duas turmas do STJ (1ª e 2ª) que julgam matéria tributária voltaram atrás, em acatamento à jurisprudência do STF, no sentido de admitir a dedução dos materiais (quaisquer materiais) na base de cálculo do ISS.

Agora, lamentavelmente, ainda não dá para garantir que se trata de um “ponto final” dessa polêmica, pois o citado precedente do STF (RE 603.497) versa sobre o artigo 9º do DL 406/68, e não sobre a LC 116/2003. Por outro lado, como a redação do artigo 9º do DL 406/68 é idêntica ao artigo 7º da LC 116/2003, o resultado deve ser o mesmo, ao que tudo indica.

Caberia uma modulação dos efeitos dessa decisão? Ou seja, será que essa dedução não poderia ser vedada até uma data “x/y/z”?

Mais links sobre esse tema: http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/554-2o-turma-do-stj-muda-de-entendimento-e-passa-a-admitir-a-deducao-dos-materiais-na-base-do-issqn, http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/581-construcao-civil-iss-deducao-materiais , http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/550-material-iss-construcao-civil , http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/495-tjsp-admite-a-deducao-de-materiais-na-base-de-calculo-do-iss .

Abaixo, a íntegra da nova decisão do STJ:

AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.410.608 - RS (2011⁄0101992-7)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497⁄MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16⁄9⁄2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582⁄RJ, DJ de 29⁄6⁄2011, assentou: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406⁄1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas."

3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486⁄RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10⁄8⁄2011 e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1⁄9⁄2011.

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília (DF), 18 de outubro de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.410.608 - RS (2011⁄0101992-7)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Município de Bento Gonçalves contra decisão que recebeu a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

O agravante defende a impossibilidade de dedução das parcelas dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços e do valor das subempreitadas na base de cálculo do ISS.

Por fim, requer a reconsideração da decisão agravada ou então que seja o feito submetido a julgamento no colegiado da Primeira Turma.

É o relatório.

AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.410.608 - RS (2011⁄0101992-7)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497⁄MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16⁄9⁄2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582⁄RJ, DJ de 29⁄6⁄2011, assentou: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406⁄1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas."

3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486⁄RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10⁄8⁄2011 e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1⁄9⁄2011.

4. Agravo regimental não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): O agravo regimental não merece prosperar.

Com efeito, a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ era firme no sentido do não cabimento da dedução dos materiais empregados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do ISS, consoante interpretação dada aos artigos 9º, § 2º, do Decreto Lei 406⁄68 e 7º , § 2º, da Lei Complementar 116⁄2003.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS E ÀS SUBEMPREITADAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra" (AgRg no Ag 1.257.286⁄RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 8⁄6⁄10).

2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1209472⁄SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23⁄02⁄2011).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS-ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é cabível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem da construção civil. Precedentes das duas Turmas de Direto Público.

2. Recurso especial provido (REsp 1051383⁄SP, Rel. Min.  Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 24.6.2008, DJe 12.8.2008)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APONTADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AgRg no Ag 909.011⁄SC, Rel. Min.  Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 1º.4.2008, DJe 23.4.2008)

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR RELATIVO A MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 167⁄STJ E INCIDÊNCIA DE ICMS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284 DO STF.

I - Não houve qualquer pronunciamento na decisão agravada acerca do enunciado sumular nº 167 desta Corte, bem como sobre a incidência de ICMS sobre a operação discutida, razão pela qual a impugnação da agravante quanto a tais matérias revela-se deficiência de fundamentação, atraindo a aplicação, por analogia, do óbice sumular nº 284⁄STF.

II - O v. acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento esposado no âmbito desta Corte acerca do assunto, no sentido de que as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente aos materiais utilizados.

Precedentes: REsp nº 828.879⁄SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 31⁄08⁄2006; REsp nº 779.515⁄MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 03⁄08⁄2006 e REsp nº 577.356⁄MG, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, DJ de 30⁄05⁄2004.

III - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 921.804⁄MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 31.5.2007 p. 408)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é cabível a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na prestação do serviço de concretagem da construção civil. REsp 622385⁄MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 28.06.2006; AgRg no REsp 621484⁄SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp 661163⁄SP, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 19.12.2005 e REsp 603761⁄PR, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de 05.04.2004.

2. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 828.879⁄SP, Rel. Min.  Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.8.2006, DJ 31.8.2006 p. 255, REPDJ 16.10.2006 p. 312)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 167⁄STJ.

BITRIBUTAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07⁄STJ.

I - 'O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS' (Súmula 167⁄STJ).

II - Consoante jurisprudência desta Corte, não se admite subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e aos materiais utilizados.

III - No que se refere à questão da bitributação, a análise do recurso especial enseja o reexame do substrato fático contido nos autos, uma vez que o Tribunal a quo decidiu que não havia comprovação nos autos de que os valores subtraídos sofreram incidência de outro imposto. Incidência à hipótese da Súmula 07⁄STJ.

IV - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 661.163⁄SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 8.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 223)

No entanto, o STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497⁄MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16⁄9⁄2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Por sua vez, a decisão agravada, ao exercer juízo de retratação, adotou a linha de pensar expressa pelo Supremo Tribunal Federal, pelo que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, confira-se:

Considerando-se o entendimento firmado pelo STF, exerço juízo de retratação (art. 259 do RISTJ), para reconsiderar a decisão agravada e dar provimento ao recurso especial (art. 544, §  3º, c⁄c 557, § 1º-A, do CPC).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497⁄MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16⁄9⁄2010, decidiu que o valor dos materiais de construção adquiridos de terceiros não integra a base de cálculo do ISS.

A propósito:

1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu:

"TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido."

2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.

Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009.

O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520⁄2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. (RE 603.497⁄MG, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010).

De igual modo, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 599.582⁄RJ, DJ de 29⁄6⁄2011, assentou:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406⁄1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido.

Por sua vez, o eminente Ministro Teori Albino Zavascki externou posição, fundado na jurisprudência citada da Corte Suprema, quando da análise do REsp 976.486⁄RS, DJ de 10⁄8⁄2011, confira-se:

TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. CABIMENTO.

1.Segundo jurisprudência pacificada no STF, os materiais empregados no desenvolvimento da atividade de prestação de serviço de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

2.Recurso improvido.

No mesmo sentido, o pronunciamento da Segunda Turma deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.  BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497⁄MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes".

2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1.228.175⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1⁄9⁄2011).

Nesse contexto, a adoção do entendimento esposado pelo STF, conforme linha de pensar expressa, é medida que se impõe a casos análogos.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada para dar provimento ao recurso especial (art. 544, § 3º c⁄c 557, § 1º-A, do CPC).

Sem honorários, conforme Súmula 105⁄STJ. Invertidos os ônus relativos às custas.

Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

AgRg no AgRg no

Números Origem:  10800053906  70033475666  70035545920  70036736940  70039060496

Relator

Exmo. Sr. Ministro  BENEDITO GONÇALVES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

Secretária

Bela. MÁRCIA ARAUJO RIBEIRO (em substituição)

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Licenciado o Sr. Ministro Francisco Falcão.