A discussão vale para o mecanismo de substituição tributária – no qual o chamado “contribuinte de direito” é obrigado a recolher, aos cofres públicos, os valores devidos ao longo da cadeia, mas sem suportar, ele mesmo, a incidência do imposto. Enquanto isso, o “contribuinte de fato” arca com os custos do tributo, mas sem fazer o recolhimento. Nas contas de telefone, por exemplo, o consumidor final arca com o custo do imposto, ou seja, é o contribuinte de fato. Mas são as empresas que fazem o recolhimento para o Fisco – portanto, elas são contribuintes de direito.
O entendimento atual do STJ é de que somente os contribuintes de direito podem entrar com ações para pedir a devolução de tributos – e não os contribuintes de fato. O tribunal também já decidiu que, para entrar com essas ações, o contribuinte de direito tem que provar que arcou com os encargos, ou provar que foi autorizado por quem pagou os custos a pedir a restituição.
Advogados foram surpreendidos pela notícia de que a questão será rediscutida. No caso analisado, uma construtora do Rio de Janeiro questiona o pagamento de adicionais do ICMS direcionados ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, cobrados na conta de energia elétrica. Como a construtora é, no caso, o consumidor final da energia – ou seja, o contribuinte de fato, mas não de direito -, surgiu a discussão sobre sua legitimidade para discutir os tributos.
Ao sugerir uma nova análise do assunto, o ministro Teori Zavascki mencionou que, em julgamentos anteriores, a Corte tratou apenas da devolução de tributos já pagos. No entanto, faltaria decidir se o contribuinte de fato pode questionar a incidência de tributos, para deixar de pagá-los no futuro. “Pode ser uma possibilidade de o tribunal permitir que o consumidor final venha a discutir a cobrança em juízo, ou, quem sabe, rever todo o posicionamento e admitir até mesmo a devolução”, diz o advogado Júlio César Soares, da Advocacia Dias de Souza.
Maíra Magro, Valor Econômico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: toda essa discussão gira em torno do artigo 166 do CTN. Vamos ver o STJ nos pregará uma nova surpresa, modificando seu entendimento até então consolidado, conforme relatado na notícia.
