Isso porque o Estado da empresa que produziu o software pode alegar  ser competente para cobrar o ICMS. Porém, o Estado da empresa que  adquiriu e usa o software pode defender o mesmo. Além disso, muitos municípios cobram Imposto sobre Serviços (ISS) sobre software, alegando  que a transferência de dados é mera prestação de serviços. Por outro  lado, os Estados argumentam que a transferência de dados equivale à circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

A decisão do Supremo foi aplicada no julgamento de uma liminar em  ação direta de inconstitucionalidade (Adin) do PMDB contra a Lei de Mato  Grosso nº 7.098, de 1998. No processo, o partido diz que a lei é inconstitucional por invadir a competência municipal, levando à  bitributação dos contribuintes. E que a cobrança de um novo tributo só  poderia ser instituída por lei complementar. O julgamento começou em  abril de 1999. Na ocasião, o ministro Octavio Gallotti, relator  originário do processo, concedeu a liminar, suspendendo a aplicabilidade  dos dispositivos da lei mato-grossense relativos ao software, mas o  ministro Nelson Jobim pediu vista. Ontem, mais de dez anos depois, o  julgamento foi finalizado.

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski defendeu a manutenção da  liminar até o julgamento de mérito da Adin. "Primeiro, o Supremo  precisa definir qual é a natureza jurídica do software", disse. O  ministro afirmou ser um perigo a lei de Mato Grosso voltar a ter efeito  pois, com isso, outros Estados podem instituir leis no mesmo sentido. O  ministro Marco Aurélio foi mais longe e relacionou a lei do Mato Grosso à  "fúria arrecadatória" e à "guerra fiscal".

A decisão do Supremo frustrou as expectativas do advogado Saul  Tourinho Leal, do escritório Pinheiro Neto Advogados. O advogado defende  a inconstitucionalidade da lei mato-grossense. Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz  Advogados, a decisão vai levar a um conflito de competências. "Ainda não  sabemos quem pode cobrar o ICMS sobre o software: o Estado do usuário  ou do produtor do programa de computador", diz.

Turmas do próprio STF já decidiram que incide ICMS sobre o "software  de prateleira" - programa que pode ser adquirido em lojas - e ISS sobre  o chamado "software de encomenda" - programa desenvolvido especialmente para determinada empresa. Em junho de 2008, por exemplo, a 2ª Turma  decidiu que os softwares de prateleira constituem mercadorias postas no  comércio. Tratava-se de julgamento de recurso do município de São Paulo  contra empresa paulistana que alegava bitributação. O Estado de São  Paulo cobra ICMS só de software de prateleira.

Há ainda Estados como o Rio Grande do Sul que optaram por tributar  somente o suporte físico que acompanha o programa de computador,  independentemente de o software ter sido produzido em larga escala.

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: é preciso distinguir o software padronizado, produzido em série, de prateleira, do software personalizado, produzido sob encomenda, customizado. O software de prateleira é mercadoria sujeita ao ICMS; ao passo que o software personalizado é serviço submetido ao ISS. Também é necessário avaliar que a mera cessão temporária de uso de um software padronizado, desacompanhado de serviços (assistência, manutenção, costumização etc.) não é serviço, mas mera locação de bem móvel, logo, não sujeito ao ISS nem ao ICMS. Essa decisão do Plenário do STF ratifica o posicionamento anterior desse mesmo tribunal. Por outro lado, vale destacar nesta nova decisão que oo STF autorizou a cobrança do ICMS inclusive sobre o bem imaterial, e não apenas sobre o suporte informático (DVD, CD, disquete, pen-drive). Logo, alguns Estados, tais como RS e SP, poderão modificar suas leis estaduais estendendo a tributação sobre o valor total da operação, e não apenas sobre o suporte físico.