O Órgão Especial do TJ/SP declarou inconstitucional o art. 13 da lei 17.719/22 do Município de São Paulo. Ele instituía alíquota progressiva do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza para sociedades uniprofissionais, como as de advogados, com cálculo baseado no número de profissionais habilitados.
As faixas de receita bruta variavam significativamente, começando em R$ 1.995,26 para até cinco profissionais e chegando a R$ 60 mil para sociedades com mais de cem profissionais.
A legislação foi impugnada por uma associação de contadores que, por meio de mandado de segurança, argumentou que as alíquotas violavam princípios constitucionais como legalidade, capacidade contributiva e isonomia, infringindo o decreto-lei 406/68, o qual prevê recolhimento diferenciado de ISS para tais sociedades.
Tema 918
Em 1ª instância, foi reconhecida a aplicabilidade do tema 918 do STF (RE 940.769) que considera inconstitucional a criação de impedimentos à aplicação de tributação fixa para sociedades profissionais, conforme estabelecido pelo decreto-lei mencionado.
O município recorreu da sentença, e a 15ª câmara de Direito Público do TJ/SP confirmou a inconstitucionalidade da lei municipal, mas sem aplicar diretamente o tem 918 ao caso.
Assim, a questão foi levada a julgamento no Órgão Especial do tribunal bandeirante.
Violação de princípios
O relator do caso, desembargador Figueiredo Gonçalves, destacou a inadequação da legislação ao estabelecer critérios baseados na quantidade de sócios, em contraposição aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária.
"O texto legal se ressente de violação aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária, uma vez que estabelece diferenciação para a presunção de receita bruta das sociedades uniprofissionais, em sentido oposto ao mandamento constitucional e legal."
Quanto ao tema 918 do STF, o colegiado entendeu que a situação específica apresentava distinções, não sendo aplicável ao caso concreto. Afirmaram que a principal questão debatida não se referia à aplicação do regime de tributação fixa, mas à constitucionalidade de uma lei municipal que estabelecia faixas de receita bruta para o cálculo do ISS, conforme a quantidade de profissionais habilitados.
Processo: 0003242-64.2023.8.26.0000
COMENTÁRIOS DE FRANCISCO MANGIERI:
Já havia adiantado em postagens anteriores que essa lei de São Paulo seria julgada inconstitucional, já que o Decreto-Lei nº 406/68 não permite que sejam adotados para o cálculo do ISS fixo critérios que levem em conta a receita (real ou presumida) das sociedades profissionais.
Foi o que aconteceu agora.
Interessante os argumentos adotados pelos tribunais, incluindo o STF, para afastar a tributação “ad valorem” e prestigiar a “fixa” em relação às sociedades de profissionais liberais.
Falo das menções aos princípios da isonomia e capacidade contributiva, como se tais princípios pudessem ser observados e aplicados na tributação fixa e não naquela que leva em conta o preço do serviço.
Ora, a capacidade contributiva só pode ser aplicada a contento no regime do faturamento, sendo mais razoável ainda se pensarmos na progressividade de alíquotas com base na receita bruta auferida.
No “ISS fixo” não se leva em consideração o faturamento, o que acarreta situações aberrantes, com contribuintes pequenos recolhendo muito mais imposto do que alguns grandes.
Aí sim ocorre afronta aos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva.
Mas o Judiciário tem invertido esse raciocínio, criando mais uma tese fantasiosa!
