Foi o que decidiu recentemente o STF no julgamento da ADI 5869.
O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, entendeu que há, sim, a prestação de um serviço, já que a atividade envolve a guarda e conservação de restos mortais.
Gilmar foi acompanhado por todos os demais ministros do Supremo.
A análise foi feita no plenário virtual entre os dias 10 e 17 de fevereiro.
"A previsão de incidência do ISS sobre 'cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento' não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico. Isso porque tal atividade abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, as quais indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços", disse o relator.
O ministro também afirmou que a Constituição atribuiu aos municípios a competência para a tributação de serviços e deu ao legislador complementar a tarefa de defini-los, exceto os que se sujeitam ao ICMS.
"Dessa forma, consoante a jurisprudência deste Tribunal, resta constitucional a cobrança do ISS sobre a referida atividade, haja vista estar contemplada na lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003", concluiu Gilmar.
COMENTÁRIOS DE FRANCISCO MANGIERI:
Mais uma decisão importantíssima para os municípios, na medida em que valida a incidência do ISS sobre outra “cessão de direitos”.
Ainda, pelo que podemos extrair do voto do relator, o STF vem se inclinando pela superação da súmula vinculante 31 do Tribunal, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do imposto sobre as locações de bens móveis.
Pelo rumo das coisas, a tendência é o Supremo acolher como serviço aquilo que está previsto na LC nº 116/2003.
É o que enxergo nesta parte do voto do Gilmar Mendes:
"A jurisprudência desta Suprema Corte parece caminhar no sentindo de definitivamente superar a divisão entre obrigação de dar e de fazer para fins de definição de qual tributo incidirá, se ISS ou ICMS, partindo para uma posição que confere primazia ao definido em lei complementar".
Nessa linha, ganhamos mais munição ainda para defender a tributação do uso compartilhado de postes, cabos, torres e antenas de celular.
