O presidente da Corte é relator de outro caso relacionado ao mesmo tema, a ADI 5.659, que questiona a tributação pelo ICMS definida por uma lei de Minas Gerais. O ministro Luiz Fux também relata um caso semelhante, o RE 688.223, sobre a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Esses três casos, que tratam da mesma matéria, chegaram a ser pautados para votação em bloco, mas foram retirados de pauta.
Também tramita uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) questionando o Convênio nº 106, de 2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional (Confaz). A norma autorizou os estados a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por transferência eletrônica. O assunto é discutido na ADI 5.958, relatada pela ministra Carmen Lúcia
Há, ainda, a ADI 5576, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, contra a legislação do estado de São Paulo sobre o assunto. Esta e a segunda ação sob relatoria de Carmen Lúcia ainda não foram liberadas para julgamento.
Pedidos de adiamento
Carmen Lúcia recebeu pedidos para adiar a votação da ADI 1.945, mas indeferiu o pleito. O setor temia um precedente no sentido de que é válida a tributação pelo ICMS. Por outro lado, os estados entendem que a demora para julgar provoca insegurança jurídica e que uma eventual correção de rumo pode ser dada nas outras ações. Além disso, viram o início do julgamento de forma positiva.
Nas sessões virtuais não há apresentação de fundamentação dos votos, apenas a conclusão do relator. Assim, é possível apenas visualizar que a ministra Carmen Lúcia decidiu julgar “parcialmente prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade, quanto ao § 3º do art. 3º da lei mato-grossense n. 7.098/1998 e, na parte remanescente, improcedente o pedido”.
Os advogados da causa, da parte do setor de tecnologia, comemoraram a vista de Toffoli. Para eles, seria mais adequado que as ações fossem julgadas em conjunto ou que a mais atual fosse eleita para definir o precedente sobre o tema. A ADI relatada por Carmen Lúcia é a mais antiga relacionada à matéria na Corte. Ela foi proposta em 1999, período em que softwares eram divididos em duas categorias: por encomenda, ou seja, personalizado, ou de prateleira, quando alguém comprava o Windows, por exemplo, em uma loja por um disquete ou um CD.
“A vista do presidente, que relata uma das ações essenciais a esse precedente, é a demonstração da relevância do tema e da necessidade de compreensão de ações mais contemporâneas que tramitam na Corte”, disse Saul Tourinho Leal, que representa a Associação Brasileira de Empresas de Softwares (ABES).
Advogado da Brascom Tecnologia — autora da ADI 5.958 — Enzo Megozzi afirma que, ainda que só o acórdão possa dar clareza dos votos, é possível antever que, como um dos dispositivos foi revogado por lei posterior, a relatora pode ter entendido este trecho como prejudicado. “Mas a vista é uma boa notícia, porque assim o Supremo vai poder avaliar situações mais recentes e uma realidade normativa mais atual. É a possibilidade de o Supremo enfrentar a questão com todos os elementos na mesa”, disse.
Discute-se na ADI o licenciamento de software, que, segundo as empresas, não envolve transferência de propriedade e, portanto, não envolve uma mercadoria, um bem corpóreo, não podendo ser tributada pelo ICMS. Além disso, de acordo com os defensores, a Lei Complementar 116/03, que estipula a lista de serviços para cobrança de ISS, elenca o desenvolvimento e licenciamento de software, e com base nisso, os municípios cobram ISS nas operações. As empresas, portanto, se preocupam com a possibilidade de bitributação.
Para o procurador do Distrito Federal Jorge Galvão, que representa o Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do DF (Conpeg) na causa, caso o STF estabeleça que a tributação de software pelo ICMS é válida, automaticamente os municípios não estão mais autorizados a cobrar o ISS.
“A expectativa é que o julgamento seja retomado e que deve ser mantida a jurisprudência. A manifestação de dois votos dando ganho de causa aos estados e a abstenção dos outros ministros, o que dá a entender que podem estar de acordo com a relatora, dá esperança aos estados para que seja mantida a jurisprudência. A tendência natural é que seja mantida a incidência do ICMS”, avaliou.
O procurador também contrapõe o argumento de que software não é mercadoria. De acordo com Galvão, a analogia feita pelas empresas é falaciosa. A relação que se dá com os softwares seria de transferência de um bem, ainda que não corpóreo, uma mercadoria. Além disso, os estados defendem que, como a tributação do ICMS se dá por local de consumo, ela é mais justa.
ANA POMPEU – Repórter
