Como se sabe, quando a sociedade adquirente tiver receita preponderantemente imobiliária, a contribuinte perderá a imunidade depois de dois ou três anos contados da aquisição do imóvel, dependendo da situação (artigo 37, §§1º e 2º, CTN).

Com efeito, caso se trata de uma empresa nova (=menos de dois anos de atividade, quando da aquisição imobiliária - §2º), a imunidade desta sociedade somente se concretizará, ou não, após três anos da aquisição. O Fisco Municpal, nesta hipótese, é obrigada a conceder uma imunidade "condicionada" ou provisória, revendo esse ato após o exaurimento desse prazo de três anos. Enfim, somente a partir desse terceiro ano, é começará a contar o prazo decadencial de 5 anos, consoante artigo 173 do CTN. Veja, então, que o Fisco Municipal poderá constituir o crédito tributário relativo ao ITBI mesmo oito anos depois da transferência imobiliária!

Por outro lado, quando a sociedade adquirente já tiver atividade há mais de dois antes da aquisição, deverá ser levado em conta tanto os dois anos anteriores, como os dois posteriores, no que diz respeito à preponderância, ou não, da receita imobiliária. Diante disso, somente a partir desses dois anos começará o prazo decadencial para constituir o crédito tributário.

Esse entendimento está consolidado no STJ, coo se depreende do recente AgRg no ARESP nº 70.607, que cita outros acordãos do STJ neste sentido.

Abaixo, a íntegra desse acórdão.

 

 

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 70.607 - RJ (2011⁄0253705-0)

 

RELATOR	:	MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE	:	FERNANDES MOTTA ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS S⁄A
ADVOGADO	:	THIAGO TABORDA SIMÕES E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR	:	FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ITBI. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 83⁄STJ. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. MULTA DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos à fluência ou não do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário durante o interregno de tempo conferido à Fazenda Pública para proceder a análise de possível imunidade tributária quanto ao pagamento do ITBI de pessoa jurídica que atue na comercialização de imóveis.

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a decadência para a constituição do crédito tributário só começa a contar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

3. No caso dos autos, somente após a verificação de que a empresa não se enquadra na hipótese constitucional de imunidade de ITBI, é que se pode começar a contar o prazo decadencial. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ. Incide a Súmula 83⁄STJ.

4. A revisão da conclusão do Tribunal de origem quanto ao intuito protelatório dos segundos Embargos implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7⁄STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 07 de maio de 2013(data do julgamento).

 

 

MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Relator.

 

 

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 70.607 - RJ (2011⁄0253705-0)

 

RELATOR	:	MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE	:	FERNANDES MOTTA ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS S⁄A
ADVOGADO	:	THIAGO TABORDA SIMÕES E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR	:	FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO E OUTRO(S)

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que conheceu do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial ante a incidência dos óbices das Súmulas 7 e 83 do STJ (fls. 530-532⁄STJ).

Nas razões do Regimental, a agravante alega que, se mantida a decisão da instância a quo, estar-se-ia aumentando o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário de 5 para 8 anos, o que fere o princípio federativo, bem como a correta aplicação do art. 173 do CTN. Aduz, ainda, que "na verdade, o CTN determina que durante o prazo para a verificação da atividade preponderante o Fisco estará impedido de exigi-lo. Porém, não está impedido de lançar, vez que, não há no texto legal, vedação qualquer ao lançamento." (fl. 549, e-STJ)

Por fim, defende a não incidência da multa do art. 538 do CPC, afirmando que "não há que se falar em má-fé processual da recorrente, uma vez que o cenário que se lhe abriu na demanda forçou a tomada de condenada atuação" (fl. 560⁄STJ).

Pleiteia a reconsideração do julgado ou a submissão do feito à Turma.

É o relatório.

 

 

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 70.607 - RJ (2011⁄0253705-0)

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): O Agravo Regimental não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

A controvérsia dos autos diz respeito à fluência ou não do prazo prescricional para a constituição do crédito tributário durante o interregno de tempo conferido à Fazenda Pública para proceder à análise de possível imunidade tributária quanto ao pagamento do ITBI de pessoa jurídica que atue na comercialização de imóveis.

Apesar de a agravante insistir no argumento de que o prazo prescricional para o lançamento flui durante o citado intervalo de tempo, sob pena de conferir à Fazenda prazo maior que o previsto em lei, é assente o entendimento desta Corte de que a decadência para a constituição do crédito tributário só começa a contar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso dos autos, somente após a verificação de que a empresa não se enquadra na hipótese constitucional de imunidade de ITBI é que se pode começar a contar o prazo decadencial.

No mesmo sentido:

 

TRIBUTÁRIO. ITBI. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA EM RELAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO DA INSTÂNCIA DE ORIGEM. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ.

1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário só começa a contar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. In casu, somente após a verificação de que a empresa não se enquadra na hipótese constitucional de imunidade de ITBI é que se pode começar a contar o prazo decadencial.

3. Tendo a Corte de origem decidido conforme entendimento dominante deste Superior Tribunal, impende a aplicação no enunciado da Súmula 83⁄STJ.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 160304⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28⁄06⁄2012).

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.  IMUNIDADE. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Consoante art. 173, inciso I, do CTN, à míngua de pagamento do tributo, o prazo decadencial de constituição do crédito tributário tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.

2. Caso em que o prazo teve início em 1º⁄1⁄03, porquanto o Ato Cancelatório da Isenção das Contribuições Sociais – que cancelou a imunidade com efeitos a partir de 1º⁄1⁄97 – foi  exarado em 19⁄2⁄02, e, tendo o lançamento sido efetuado em 21⁄12⁄05, perfaz-se um lapso temporal menor do que 5 (cinco) anos.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.128.113⁄RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 27.10.2011).

 

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO - ITBI - DECADÊNCIA - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - LANÇAMENTO DIRETO SUBSTITUTIVO.

1. O prazo decadencial para lançar de ofício Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis não declarados e não pagos é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ser efetuado, na forma do art. 173, I do CTN.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1152810⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 19⁄10⁄2009).

 

 

 

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83⁄STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1186889⁄DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 2.6.2010.

No mais, observo que o Tribunal de origem, no julgamento dos segundos aclaratórios, impôs à recorrente a multa prevista no art. 538 do CPC nos seguintes termos (fls. 126-127⁄STJ):

As alegações deduzidas em seus declaratórios nã configuram nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no conteúdo do Aresto propriamente dito, restando amplamente repisado que, mediante a interpretação sistemática dos artigos 156, § 2º, I da CRFB⁄88, 37, §§ 2º e 3º, 173, I, ambos do CTN, a não incidência do ITBI na transmissão de dois imóveis incorporados ao capital social da sociedade executada ocorrida em 11 de abril de 2002 estava condicionada à resolução, cabendo à Edilidade Municipal analisar os três anos seguintes das atividades da sociedade, visando à verificação da natureza prep onderante do objeto da sociedade, e só depois de tal averiguação, ou melhor, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, se iniciaria o prazo decadencial.

Assim, tendo a isenção sob condição resolutiva sido deferida em 11 de abril de 2002, eventual lançamento do tributo só seria possível após no mínimo três anos, tempo em que as atividades da sociedade seriam verificadas, ou seja, somente em 11 de abril de 2005, iniciando-se o prazo decadencial em 01⁄05⁄2006 e esgotando-se, por conseguinte, em janeiro de 2011.

Tais argumentos foram devidamente explanados no acórdão de fls. 86⁄91, tendo sido, no entanto, opostos Embargos de Declaração (fls. 93⁄95) pelo ora Recorrente, cujo julgamento resultou do acórdão de fls. 100⁄102.
Todavia, ainda que na oposição daqueles embargos tenha sido prequestionadp vários dispositivos legais e estes devidamente apreciados e citados no acórdão que julgou o referido recurso, repete o embargante a oposição do mesmo tipo de recurso, com a finalidade única e exclusiva de prequestionamento, pretendendo a citação de outros diversos artigos.
Nessa esteira, embora não te nha havido, no acórdão embargado, menção expressa a todos os dispositivos citados pelo Recorrente, quais sejam, artigos 156, II e §2º da CRFB⁄88, 36, 109, 110, 113, 114 e 115, 156, V c⁄c 150, §4º, 173 e 174 do Código Tributário Nacional, 1.245 do Código Civil, 586 e 618 do Código de Processo Civil, o Decreto-Lei 406⁄68 e o artigo 20 da lei municipal 1.348⁄88, para efeito de prequestionamento, certo é que inexistiu qualquer violação às normas que mencionou, declinando com absoluta nitidez todos os fundamentos que ensejaram a sua decisão.
(...)
Dessa forma, tendo sido opostos Embargos de DeclaraÍ ão pela segunda vez tão somente para prequestionar outros dispositivos diversos daqueles já prequestionados em embargos de declaração anterior, torna-se patente que a conduta processual da Embargante carece de lealdade e boa-fé, a teor dos artigos 14, II e 17, VII do Código de Processo Civil, denotando verdadeiro intuito protelatório, justificando a imposição da penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único do  diploma processual civil, que assim dispõe:
(...)
Por tais fundamentos, rejeitam-se os presentes Embargos de Declaração, impondo-se ao Embargante, com fulcro nos artigos 14, III, 17, VII e 538, parágrafo único do Código de Processo Civil, multa em valor equivalente a 1% sobre o valor da causa.

 

 

Já a agravante sustenta que "é notório que não houve intuito protelatório com a interposição dos declaratórios e a parte não pode ser sancionada por querer exercer o seu direito de recorrer" (fl. 562⁄STJ).

Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.

 

 

Observa-se que é inviável analisar a tese a respeito da inexistência do caráter protelatório dos Embargos de Declaração e da litigância de má-fé, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 7⁄STJ.

 

 

 

 

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

 

AgRg   no

Número Registro: 2011⁄0253705-0

AREsp 70.607 ⁄ RJ

 

Números Origem:  20090012846358  201113706856  2838184320098190001  452622220108190000

 

 

PAUTA: 07⁄05⁄2013	JULGADO: 07⁄05⁄2013

Relator

Exmo. Sr. Ministro  HERMAN BENJAMIN

 

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

 

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. MARIA SÍLVIA DE MEIRA LUEDEMANN

 

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

 

AUTUAÇÃO

 

AGRAVANTE	:	FERNANDES MOTTA ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS S⁄A
ADVOGADO	:	THIAGO TABORDA SIMÕES E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR	:	FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO E OUTRO(S)

 

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

 

AGRAVO REGIMENTAL

 

AGRAVANTE	:	FERNANDES MOTTA ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS S⁄A
ADVOGADO	:	THIAGO TABORDA SIMÕES E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR	:	FRANCISCO JOSÉ MARQUES SAMPAIO E OUTRO(S)

 

CERTIDÃO

 

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

 

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco."

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

 

Documento: 1232011

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 17/05/2013