Em uma dessas situações, abrange a divisão igualitária de valores. Num exemplo de repartição de R$ 1 milhão, um fica com imóvel de R$ 500 mil e outro com o mesmo valor em aplicação, os municípios cobram o ITBI na transferência do imóvel. Nesse caso, entende-se que quem ficou com o bem comprou a parte do outro.
Outra situação, semelhante a anterior, existe cobrança quando ocorre o que juridicamente se chama de “excesso de meação ou uma distribuição não proporcional de bens”.
Nesta situação, quando uma das partes fica, por exemplo, com um imóvel no valor de R$ 500 mil e ainda R$ 200 mil de aplicação e o outro apenas com R$ 300 mil.
Neste contexto, o município cobra ITBI sobre o bem, pois que entende que deveria ter sido dividido e ainda ITCMD para o Estado sobre o valor recebido a mais na partilha de dinheiro.
O recolhimento é previsto pelas lei municipais que utilizam como base o artigo 2017 do Código Civil segundo o qual “no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”.
Tais cobranças, no entanto, têm sido derrubadas pela Justiça. Já existem decisões contrárias aos municípios de São Paulo cujo percentual do ITBI corresponde a 3%, Campinas (2,7%), Indaiatuba (2%), São Vicente (3%), Santos (2%) e Birigui (2%).
Recentemente, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) analisou um caso na qual os desembargadores foram unânimes ao negar recurso da Prefeitura de Campinas em caso que envolveu divórcio consensual. Mantiveram a sentença que determinou a suspensão da cobrança e a devolução do imposto já recolhido.
Devido o fato da divisão de bens não ter sido proporcional, o município exigiu o ITBI para que as alterações nos registros de imóveis fossem efetuadas. Segundo a decisão, porém, não seria o caso porque a transmissão dos imóveis foi feita por meio de partilha amigável que resultou em uma divisão desigual. Ainda consta na decisão, que não há comprovação de que a transmissão tenha ocorrido com remuneração, pelo contrário, pois houve o recolhimento do ITCMD que demonstraria a doação gratuita entre os conjugues.
No entendimento da relatora do caso, desembargadora Mônica Serrano, a Constituição é clara ao determinar ser competência da municipalidade instituir imposto sobre transmissões onerosas de imóveis, “o que não ocorreu no caso em comento. A simples suposição não faz realidade. Houve apenas divisão patrimonial entre os ex-cônjuges”. (Apelação nº 1014237-15.2016.8.26.0114)
Uma recente decisão da 15ª Câmara do TJ-SP, foi em favor de um casal que se divorciou em Birigui e fez uma distribuição igual de seus bens. Neste caso, ficou mantida a sentença que determinou que o município expeça certidão de não incidência tributária do ITBI em relação aos imóvel da partilhada.
Segundo consta na decisão (Apelação nº 1014237-15.2016.8.26.0114), “a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens, já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI”.
De acordo com o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud, Marins & Faiwichow Advogados, muitos herdeiros ou casais que se divorciam pagam o ITBI — sem saber que a Justiça tem entendido ser ilegal — ou quitam o imposto e depois entram com ação judicial para cobrar o montante. “Como os valores são, em geral, baixos, muitos preferem pagar e depois discutir na Justiça”. Também há caso em que preferem não discutir e quitam o imposto. “O Fisco vence pelo cansaço”, afirma.
O advogado Paulo Roberto Andrade, do Fialho Salles Advogados lembra que ainda não há decisões de tribunais superiores sobre o tema. Para ele, os julgados do TJ-SP são acertados quando se trata de excesso de meação.
“Nesses casos houve doação de um para o outro, o que não justificaria a cobrança de ITBI”, diz. No entanto, acredita que nos casos em que a distribuição de bens é proporcional em valores, mas um fica com imóvel e outro com aplicações financeiras, “seria como se o primeiro estivesse comprando, com a sua parte ideal em dinheiro, a parte ideal do segundo sobre os imóveis”.
Por meio de nota, o município de Campinas informou que o ITBI “é cobrado apenas quando ocorre o excesso de meação/quinhão oneroso para uma das partes na divisão do patrimônio em comum. Ou seja, se na partilha um dos cônjuges optar por comprar a parte do outro, com recursos fora dos bens do casal, há cobrança do ITBI”. Ainda, segundo a nota “a aplicação da legislação pertinente, sempre que necessário, é revista e atualizada, inclusive com o entendimento do judiciário, para redução no número questionamentos na Justiça”.
O município Birigui não se manifestou sobre o tema.
Fonte: Valor Econômico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: no livro "ITBI", escrito em coautoria com Francisco Ramos Mangieri, defendemos que essa análise em torno da incidência, ou não, do ITBI nos "excessos de meação", deve ser analisada sempre de forma concreta (casuística) e individualizada (por bem imóvel). Não concordamos com uma análise em cima do "patrimônio" partilhado, na medida em que não estamos diante do imposto de renda. Para o ITBI não interessa se houve acréscimo patrimonial para uma das partes envolvidas, pois isso é fato gerador do IR. Para o ITBI basta verificar se houve transferência "inter vivos" e onerosa do imóvel na partilha. No caso de uma partilha em que um dos cônjuges ou herdeiros ficou com 100% do imóvel e a(s) outra(s) pessoa(s) envolvida(s) ficou com outro(s) imóvel(eis), veículos ou dinheiro, há uma nítida ocorrência desse fato gerador do ITBI: ato oneroso (permuta ou, às vezes, até compra) e "inter vivos".
