Além da própria discussão sobre a incidência do imposto, o parecer levanta outra questão de fundo que trata da autonomia do Conselho Municipal de Tributos: o conselho é obrigado a seguir a tese definida no parecer normativo ou pode ter entendimento próprio?
Na 1ª Câmara Julgadora, venceu, pelo voto de qualidade, a tese de que o CMT deve obedecer ao parecer. Na 2ª Câmara, o tema começou a ser debatido, mas a questão foi interrompida para que fosse levada para discussão das câmaras reunidas.
Ao apresentar o caso nesta segunda, o conselheiro relator Silvio Luis de Camargo Saiki levantou a questão sobre a vinculação do CMT ao parecer. Para ele, antes de as câmaras continuarem a julgar casos relacionados ao parecer, é preciso um entendimento único do conselho. Por isso, o caso foi levado às câmaras reunidas.
Em seguida o conselheiro Jonathan Barros Vita apresentou a proposta de questionar a Secretaria Municipal de Finanças para que esta pudesse esclarecer os limites do parecer. Isso porque, ressaltou Vita, o texto não deixa claro a quem o parecer é destinado.
Abertas as discussões, o tema gerou divergências. Vita lembrou que a Secretaria de Finanças executa os serviços administrativos e os trabalhos de expediente do CMT. Porém, em sua opinião, não pode editar atos que afetem o mérito dos julgamentos, como é o caso deste parecer. Contudo, por prudência, Vita considera importante a explicação da secretaria e, caso afirme que o parecer é vinculativo, cabe ao conselho segui-lo.
A presidente do CMT, conselheira Luciana Xerfan Maranhão de Mello, concordou que não é possível afastar o parecer. A única possibilidade, explica, seria se a norma fosse ilegal. Durante os debates, houve quem defendesse ser possível afastar a aplicação mesmo não havendo ilegalidade. Assim, o entendimento dado seria o de que seria válido apenas administrativamente, aos subordinados da Secretaria de Finanças.
O conselheiro Murilo Galeote defende a aplicação do parecer, tanto que, como integrante da 1ª Câmara Julgadora, votou pela aplicação do parecer a um determinado caso concreto.
O conselheiro Paulo Roberto Andrade se manifestou contra a consulta. Apesar de não concordar com seu conteúdo, para ele o parecer é vinculativo e, se considerado pela CMT que integra a legislação tributária, deve ser seguido. Ele destacou, no entanto, que é preciso estar atento aos pareceres emitidos pela secretaria, pois envolvem competência do Conselho Municipal Tributário e esvaziam os debates, como no caso do ISS Exportação.
Para o conselheiro Marcos Minichillo de Araújo, a consulta é desnecessária, pois o CMT tem competência para determinar se é ou não vinculativo. Ele lembra que o artigo 52 da Lei 14.107/2005, que criou o conselho, prevê que o tribunal administrativo tem independência quanto à sua função de julgamento.
Sobre o conteúdo do parecer, especificamente, Minichillo entende que ele não é vinculativo e isso está claro no artigo 2º da norma questionada que diz que se trata de um parecer de caráter interpretativo. Assim, para Minichillo, cabe ao conselheiro utilizá-lo ou não. Para o conselheiro, adotá-lo como obrigatório seria um retrocesso que esvaziaria o tribunal. Para ele, a independência de julgamento deve ser preservada.
O conselheiro Silvio Luis de Camargo Saiki, relator do processo analisado, concordou que é preciso preservar essa independência. Contudo, nesse caso, explicou que, se não for definido um entendimento único no CMT sobre a aplicabilidade do parecer, essa questão voltará diversas vezes para ser debatida nas câmaras reunidas. Para ele, havendo consenso, todas as partes ganham. Ao fim das discussões, por 14 votos a 9, os conselheiros decidiram fazer a consulta à Secretaria de Finanças.
Parecer criticado
O Parecer Normativo 2 tem sido criticado por advogados em artigos publicados na ConJur. Os advogados Helena Vicentini de Assis e Octavio da Veiga Alves destacam que o artigo 110 do Código Tributário Nacional define que a lei tributária não pode “alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos estados, ou pelas leis orgânicas do Distrito Federal ou dos municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. “Todavia, na contramão desses posicionamentos, o parecer normativo do município reforça o entendimento do Fisco, sinalizando uma chuva de autuações em face dessas operações”, afirmam os advogados.
O advogado Gustavo Perez Tavares também se posicionou, em artigo publicado, contra a norma da Secretaria de Finanças. Segundo ele, o Parecer Normativo SF 02/2016 “presta verdadeiro desserviço às relações entre fisco e contribuintes, já sabidamente conturbadas, ao adotar posição retrógrada e extremada com relação às hipóteses de isenção do ISS sobre a chamada ‘exportação de serviços'”.
Já Roberto Duque Estrada, advogado e colunista da ConJur, afirmou que a Secretaria de Finanças propõe “um conceito absolutamente equivocado de resultado da prestação do serviço, que acaba por eliminar a exoneração do ISS nas exportações de serviços, exoneração essa prevista em lei complementar justamente para dar cumprimento a comando constitucional”.
Por Tadeu Rover, repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: essa notícia aborda dois assuntos interessantes. Primeiramente, a questão material envolvendo a imunidade do ISS sobre os serviços prestados ao exterior, é dizer, quando está caracterizada a imunidade do ISS nas exportações. Para a configuração da imunidade, o Fisco Paulistano exige que o serviço tenha sido prestado no exterior (somente isso significaria que o "resultado" ocorreu no exterior, nos termos do artigo 2º da LC 116/2003). Já os contribuintes lutam por uma interpretação mais ampla, pleiteando a imunidade quando os serviços sejam prestados aqui no Brasil, mas a utilização do serviço se dê no exterior (resultado enquanto fruição ou consumo do serviço). Sobre esse tema, conferir nosso post http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/1514-isencao-de-iss-para-servicos-prestados-no-exterior-e-reconhecida-pelo-judiciario . Por outro lado, a notícia também revela uma questão processual, mas que eu considero absurda: uma dúvida sobre o caráter vinculante, ou não, de um parecer normativo (norma complementar) expedido pela Secretaria Municipal de Finanças, com relação ao Conselho Municipal de Contribuintes (tribunal administrativo municipal). Mas é claro que não é vinculante! Não se trata de lei nem de Constituição Federal. O parecer normativo vincula, no máximo, os fiscais municipais, mas não os conselheiros do tribunal, que tema função de julgar; caso contrário, o Secretária reinaria absoluto perante o Conselho, bastando, para isso, emitir novos "pareceres vinculantes" contra o tribunal administrativo. A meu ver, estão terrivelmente invertendo a hierarquia e funções: o tribunal administrativo é quem deve vincular a secretaria de finanças, e não o inverso.
