Curioso notar que o processo é um mandado de segurança, impetrado pela empresa contra a Prefeitura, por meio do qual foi pedido o reconhecimento de que o ISS é devido em favor dos Municípios onde os serviços são prestados (no destino), inclusive com base no princípio constitucional da territorialidade.
A 2ª Turma deu ganho de causa para o Município de Campo Grande, onde está a sede da empresa. A decisão foi por maioria de votos, pois a Ministra Eliana Calmon votou em favor do contribuinte, defendendo, curiosamente, que o imposto era devido nos municípios onde o serviço foi prestado (no destino), “onde foi materializado o fato gerador do ISS”.
Destaquei a “curiosidade” desse voto da Ministra, porque o precedente que serviu de base para este julgamento foi o RESP nº 1.117.121, julgado pela 1ª Seção do STJ, inclusive no regime do artigo 543-C do CPC (recursos repetitivos), cuja relatora foi exatamente a Ministra Eliana Calmon!
O voto da Ministra também contraria o que foi decidido também pela 1ª Seção do STJ no famoso RESP nº 1.060.210 (local de ocorrência do ISS no leasing).
Este caso também difere do RESP nº 1.195.844 (2ª Turma do STJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques), que também tratou do local de ocorrência do ISS sobre serviço de informática: neste recurso (RESP nº 1.195.844), porém, ficou comprovada a existência de uma unidade econômica-profissional fora da sede da empresa prestadora de serviço, a partir da constatação de que que a empresa disponibilizava “técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período”. No AgRg no ARESP nº 299.489 isso não aconteceu, até porque, pela via do mandado de segurança, nem seria possível esse tipo de discussão de ordem fática que depende de uma dilação probatória.
Finalmente, destaco que, salvo engano, pela primeira vez algum ministro do STJ teve a “ousadia” de definir o que seria “unidade econômica ou profissional”. Foi o que o Ministro Humberto Martins fez em seu voto:
“Apesar de o conceito de unidade econômica ou profissional não estar definido em lei, entendo, baseado no recurso representativo da controvérsia, que esta deve ser compreendida como um conjunto organizado de instrumentos e pessoas com poderes decisórios suficientes para determinar a prestação do serviço.”
Abaixo, segue a ementa deste novo precedente da 2ª Turma do STJ a respeito do elemento espacial da hipótese de incidência do ISS.
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 299.489 - MS (2013⁄0043593-8)
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RELATOR |
: |
MINISTRO HERMAN BENJAMIN |
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AGRAVANTE |
: |
A Z INFORMÁTICA LTDA |
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ADVOGADOS |
: |
CLÉLIO CHIESA |
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PLÍNIO ANTÔNIO ARANHA JUNIOR E OUTRO(S) |
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AGRAVADO |
: |
MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE |
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PROCURADOR |
: |
ADRIANNE CRISTINA COELHO LOBO E OUTRO(S) |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PRESTADOS NA VIGÊNCIA DA LC 116⁄2003, POR EMPRESA QUE NÃO POSSUI UNIDADE AUTÔNOMA (FILIAL, AGÊNCIA, SUCURSAL) FORA DO MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SUA SEDE. SUJEITO ATIVO.
1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116⁄2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção".
2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121⁄SP, no regime do art. 543-C do CPC.
3. No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças. Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal).
4. Dessa forma, inexistindo estabelecimento⁄unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande.
5. Agravo Regimental não provido.
