Vale dizer que, muito embora esse assunto esteja pacificado no STJ, os contribuintes e os Estados levaram essa discussão para o STF, que analisará o tema à luz da Constituição Federal.
Abaixo, segue a íntegra desse julgado.
AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 1.360.188 - RS (2014⁄0056434-8)
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RELATOR |
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MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
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AGRAVANTE |
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USIAGRO METALÚRGICA LTDA |
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ADVOGADO |
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GUILHERME RICARDO ROEDEL SPERB E OUTRO(S) |
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AGRAVADO |
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MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL |
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ADVOGADO |
: |
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA FELIX E OUTRO(S) |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1. A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
Nesse sentido: REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011.
2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168⁄STJ).
3. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 11 de junho de 2014.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 1.360.188 - RS (2014⁄0056434-8)
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RELATOR |
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MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
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AGRAVANTE |
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USIAGRO METALÚRGICA LTDA |
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ADVOGADO |
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GUILHERME RICARDO ROEDEL SPERB E OUTRO(S) |
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AGRAVADO |
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MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL |
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ADVOGADO |
: |
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA FELIX E OUTRO(S) |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de agravo regimental (fls. 578⁄595) apresentado contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1.A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
2."Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168⁄STJ).
3.Recurso não admitido.
A agravante reitera os argumentos aduzidos nos embargos de divergência, os quais foram assim sintetizados na decisão agravada:
O acórdão recorrido entendeu que a operação de industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISS, enquanto o aresto paradigma "entende que a regra inscrita no artigo 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e que o '(...) sistema tributário brasileiro tem como princípio basilar, decorrente da regra constitucional, o da estrita legalidade, recaindo o IPI sobre os produtos decorrentes da transformação da matéria prima', ou seja, entende que nas operações de industrialização por encomenda deve ocorrer a incidência do IPI e não deve ocorrer a incidência do ISSQN".
A suposta divergência tem como amparo o acórdão proferido no REsp 395.633⁄RS (2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 17.3.2003).
Requer seja provido o recurso.
É o relatório.
AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO Nº 1.360.188 - RS (2014⁄0056434-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1.A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
Nesse sentido: REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011.
2."Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168⁄STJ).
3.Agravo regimental não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
O recurso não merece prosperar.
A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
A corroborar esse entendimento, destacam-se:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116⁄2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.
1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.
2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa "obrigação de dar" (artigo 155, II, da CF⁄88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num "dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação jurídica. "Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente" (José Eduardo Soares de Melo, in "ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed.Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).
3. Deveras, o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar.
4. Desta sorte, o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma "obrigação de fazer" (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).
5. É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS "é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim. (...) somente podem ser tomadas, para compreensão do ISS, as atividades entendidas como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado em cada item. Não se pode decompor um serviço porque previsto, em sua integridade, no respectivo item específico da lista da lei municipal nas várias ações-meio que o integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração jurídica, além de construir-se em desconsideração à hipótese de incidência do ISS." (Aires Barreto, no artigo intitulado "ISS: Serviços de Despachos Aduaneiros⁄Momento de Ocorrência do Fato Imponível⁄Local de Prestação⁄Base de Cálculo⁄Arbitramento", in Revista de Direito Tributário nº 66, Ed. Malheiros, págs. 114⁄115 - citação efetuada por Leandro Paulsen, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul - ESMAFE, pág. 457).
6. Assim, "sempre que o intérprete conhecer o fim do contrato, ou seja, descobrir aquilo que denominamos de 'prestação-fim', saberá ele que todos os demais atos relacionados a tal comportamento são apenas 'prestações-meio' da sua realização" (Marcelo Caron Baptista, in "ISS: Do Texto à Norma - Doutrina e Jurisprudência da EC 18⁄65 à LC 116⁄03", Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2005, pág. 284).
7. In casu, a empresa desenvolve atividades de desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e⁄ou polimento), sob encomenda, de bloco e⁄ou chapa de granito e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que, após o referido processo de industrialização, o produto retorna ao estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de industrialização.
8. O Item 14, Subitem 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116⁄2003, ostenta o seguinte teor: "14 – Serviços relativos a bens de terceiros. (...) 14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer."
9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.
10. Ademais, nas operações de remessa de bens ou mercadorias para "industrialização por encomenda", a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno dos bens ou mercadorias ao estabelecimento das encomendantes, que procederão à exportação, à comercialização no mercado interno ou à nova etapa de industrialização.
11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).
14. Recurso especial provido.
(REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO — CORTE, RECORTE E⁄OU POLIMENTO —, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E⁄OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).
1. A Primeira Turma⁄STJ, ao apreciar o REsp 888.852⁄ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)".
2. Recurso especial provido.
(REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CORTE, RECORTE E POLIMENTO. GRANITO E MÁRMORE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR ENCOMENDA. ISSQN. INCIDÊNCIA.
1. O Tribunal de origem consignou que sociedade empresária contratou serviços da recorrida, relacionados ao corte, recorte e polimento de granito e de mármore. A mercadoria pertence à empresa contratante, que a entregou exclusivamente para o beneficiamento.
2. O trabalho executado representa atividade-fim da recorrida, uma vez que, concluído, extingue a relação obrigacional entre as contratantes. Por amoldar-se à hipótese listada no item 14.05 do anexo da Lei Complementar 116⁄2003, está sujeito à incidência do ISSQN.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS 97 E 110 DO CTN. REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ISS. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83⁄STJ.
1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda.
2. A análise da violação dos artigos 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp 828.935⁄PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29⁄8⁄2006; e AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9⁄11⁄2009.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116⁄2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS". Precedentes: REsp 1.097.249⁄ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26⁄11⁄2009; AgRg no Ag 1.279.303⁄RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21⁄6⁄2010 e REsp 888.852⁄ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1⁄12⁄2008.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011)
Desse modo, aplica-se o disposto na Súmula 168⁄STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
Diante do exposto, NEGO provimento ao agravo regimental.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
AgRg nos
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Número Registro: 2014⁄0056434-8 |
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EAg 1.360.188 ⁄ RS |
Números Origem: 10400013784 201001842830 70034595157 70035985837
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PAUTA: 11⁄06⁄2014 |
JULGADO: 11⁄06⁄2014 |
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Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Ministro Impedido
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Exmo. Sr. Ministro : |
ARI PARGENDLER |
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Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
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EMBARGANTE |
: |
USIAGRO METALÚRGICA LTDA |
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ADVOGADO |
: |
GUILHERME RICARDO ROEDEL SPERB E OUTRO(S) |
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EMBARGADO |
: |
MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL |
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ADVOGADO |
: |
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA FELIX E OUTRO(S) |
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS ⁄ Imposto sobre Serviços
AGRAVO REGIMENTAL
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AGRAVANTE |
: |
USIAGRO METALÚRGICA LTDA |
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ADVOGADO |
: |
GUILHERME RICARDO ROEDEL SPERB E OUTRO(S) |
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AGRAVADO |
: |
MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL |
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ADVOGADO |
: |
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA FELIX E OUTRO(S) |
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ari Pargendler.
