1ª – se o ato de gestão “decisão sobre a concessão do financiamento” (assim considerado pelo STJ como sendo o serviço prestado pelas arrendadoras mercantis) pode ser considerado um serviço tributável pelo ISS;
2ª – se o STJ pode definir o que é serviço sem violar a competência da Suprema Corte, em razão de que se trata de termo constitucional;
3ª – se o STJ pode legislar positivamente para incluir um novo serviço na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, elastecendo o rol taxativo aprovado pelos legisladores naturais (senadores e deputados).
Para justificar a repercussão geral, os procuradores municipais argumentaram que:
a) o caso tem transcendência jurídica porque a deliberação do STJ no REsp 1.060.120/SC (que ainda não pode ser considerado como recurso repetitivo representativo da controvérsia por falta de trânsito em julgado) violou os princípios pétreos republicanos, onde o Poder Legislativo é e deve ser exercido pelos eleitos para o mister, já que não se admite no Estado Democrático de Direito a imposição do ativismo judicial para a violação da essência de um fato gerador tributário (que aconteceu no caso com a criação judiciária de um novo serviço — denominado de decisão sobre a concessão de financiamento — porque decisão é um claríssimo ato de gestão do prestador e não um serviço prestado a alguém, como ainda porque foi incluída na operação de arrendamento mercantil um inexistente financiamento);
b) a decisão a respeito do local da operação para pagamento do ISS, quando transitar em julgado, afetará as tesourarias dos 5.549 municípios brasileiros (99,99%) em cujos territórios ocorrem efetivamente as operações de arrendamento mercantil, eis que o ISS gerado vem ilegalmente sendo recolhido apenas aos 21 paraísos fiscais (0,01%), onde foram plantadas com nítido fito sonegatório as sedes virtuais das empresas de leasing.
Pois bem.
Sendo este o panorama atual da tormentosa discussão a respeito do local da operação (para fins de recolhimento do ISS), os cerca de 100 municípios brasileiros que se encontram ameaçados de ter de devolver os quase R$ 900 milhões que já cobraram judicialmente das empresas de leasing passaram a respirar aliviados com o sábio despacho de mero expediente do ministro Dipp, pois acabam de conseguir um novo e poderoso argumento para sua defesa contra os equivocados magistrados e desembargadores que de modo apressado estavam considerando definida a situação.
Não é demasia ressaltar que, caso a deliberação da Suprema Corte, ao fim, venha a beneficiar Santo Antônio da Patrulha, é certo que ela também poderá garantir a todos os entes municipais — que ainda não se acordaram — a busca desses valiosos e extraordinários recursos do ISS incidente sobre as operações de arrendamento mercantil acontecidas nos seus territórios, nos últimos cinco exercícios.
Noutro prumo, é igualmente nítido que a correta admissão do recurso extraordinário para definir matéria de tal relevância abriu a possibilidade de novos rumos para as execuções fiscais ainda pendentes e ainda para as ações anulatórias que se encontram represadas em vários juízos e tribunais inferiores, aguardando a definição final da tormentosa questão, depois de que aconteceu a inesperada reviravolta na vintenária jurisprudência do STJ, no fatídico dia 28 de novembro de 2012, quando foi definido que o ISS não deve ser recolhido onde o serviço é prestado para o arrendatário e sim no município onde registrou sua sede virtual a arrendadora mercantil.
Mesmo sabendo-se que a deliberação final do STF será técnica, aguarda-se que um grande número de municípios e de associações deles, beneficiado por tais alvíssaras, ingressará com memoriais no processo de Santo Antônio da Patrulha sob a qualidade de amicus curiae para contrabalançar o lobby que certamente farão os bancos para tentar evitar o pagamento do vultoso imposto que, por meio de inteligente engenharia tributária, deixou de ser recolhido aos cofres municipais.
Cláudio Nunes Golgo é advogado, presidente do Instituto Brasileiro de Apoio à Modernização Administrativa (Ibrama).
Fonte: Revista Consultor Jurídico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: até o presente momento, o STF sempre decidiu pela sua incompetência para lidar com a definição do elemento especial do ISS, por esse assunto possuir índole infraconstitucional. Assim, salvo mudança de entendimento (o que eu acho muito difícil), o STF sequer deverá conhecer do recurso, ainda que os procuradores municipais tenham trazidos argumentos constitucionais. Ao que tudo indica, o STF dirá que esse temas constitucionais são indiretos, oblíquos a este questão de natureza infraconstitucional e, portanto, de competência final do STJ. Mas, obviamente, vamos aguardar o pronunciamento do STF.
