A ação tem origem em litígio entre a Telebrasília Celular S/A (atual Vivo) e o governo do Distrito Federal (GDF). A empresa contestou a cobrança do tributo, mas perdeu a demanda no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). Recorreu ao STJ, onde teve pronunciamento favorável. A Segunda Turma do STJ entendeu que a habilitação de celular constitui serviço meramente preparatório ao de telecomunicação, por isso não está sujeita à tributação de ICMS, ao contrário do serviço de telecomunicação propriamente dito, este sim inserido no conceito de comunicação.

Voto-vista

O julgamento do RE foi iniciado em 5 de outubro de 2011, quando o relator, ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso para para restabelecer o entendimento do TJDFT pela legalidade da incidência do tributo sobre o serviço de habilitação de telefone móvel celular. Segundo argumento por ele repetido na sessão de hoje, a decisão tem fundamento no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e na Lei de Regência do ICMS (Lei Complementar 87/96), que não excepcionam situações concretas de prestação de serviços. E, de acordo com o ministro Marco Aurélio, se o legislador não fez qualquer distinção, não cabe à Justiça fazê-lo.

Ao apresentar seu voto-vista e acompanhar a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, o ministro Dias Toffoli afirmou que a habilitação de celular não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, caracterizando-se como atividade-meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. “Uma condição para prestação do serviço não pode ser com ele confundida”, salientou.

Acompanharam a divergência os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do ministro relator, que não prevaleceu, por entender que a habilitação faz parte do “pacote” de prestação do serviço de telefonia móvel.

Fonte: site do STF

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: diante dessa decisão, fica aberta a possibilidade de se tributar o serviço de habilitação de celular pelo ISS. O subitem 31.01 da Lista de serviços, a meu ver, dá essa brecha. Agora, é provável que as concessionárias de telefonia móvel iniciem uma nova discussão, agora contra o ISS. Aliás, esse comentário do Ministro Dias Tóffoli soa muito estranho, de que a habilitação de celular seria uma “atividade-meio”; ora, se fosse atividade –meio (uma simples etapa), era para ter admitido a tributação do ICMS, na medida em que faltaria autonomia para essa cobrança.