A empresa levou o caso à Justiça depois de ser autuada pela Prefeitura de Mogi Mirim. Para o município, o ISS é devido porque as atividades de fertilização in vitro e inseminação artificial estão listadas na Lei Complementar nº 116, de 2003.
No processo, a In Vitro Brasil argumenta, porém, que a fertilização in vitro seria apenas uma etapa acessória para a realização de uma operação mercantil: a venda de embriões.
Segundo os advogados Leonardo Augusto Andrade e Juliana Pires Gonçalves de Oliveira, do Velloza & Girotto Advogados Associados, que defende a In Vitro Brasil, a atividade predominante seria a comercialização de embriões, e não a prestação de serviços de fertilização in vitro. "Tanto é assim, que objeto social empresa é a produção e comercialização de embriões bovinos", afirma Juliana.
Para Andrade, a decisão pode servir de precedente para outras empresas do setor. No caso de embriões humanos, porém, segundo o advogado, como a atividade principal seria a fertilização in vitro, incidiria o ISS, conforme a tabela da Lei Complementar nº 123.
Ao analisar o caso da In Vitro Brasil, a 18ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, seguindo voto do relator, desembargador Carlos Giarusso Santos, entendeu que o ISS incide apenas quando "o cerne da atividade do contribuinte for a prestação de serviços". No acórdão, o relator cita um precedente da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que decidiu pela não incidência do imposto municipal sobre a prestação de serviços caracterizados como atividade-meio.
Depois de analisar o contrato da empresa com seus clientes, o desembargador considerou que o preço é calculado pela quantidade de embriões produzidos, por gestação confirmada, "o que demonstra que a atividade-fim (obrigação principal) do contrato, embora envolva a prestação de serviços de fertilização in vitro e a inseminação artificial como atividade-meio (obrigação acessória), é a venda dos embriões cultivados". O que, segundo o relator, "torna impossível, realmente a cobrança do ISS".
Com a decisão, a turma anulou auto de infração aplicado pela Prefeitura de Mogi Mirim. No caso, haveria incidência de ICMS. Porém, o governo paulista, por meio do Decreto nº 45.490, de 2000, isentou do imposto estadual a "operação interna ou interestadual de embrião ou sêmen congelado ou resfriado de bovinos, de ovinos ou de caprinos".
Para o advogado Eduardo Diamantino, do Diamantino Advogados Associados, a decisão está correta e segue o entendimento dos tribunais superiores, em casos envolvendo outros setores, de que a tributação da atividade acessória acompanha a da principal. Ou seja, como no caso predomina a compra e venda, deve incidir o ICMS e não o ISS.
A decisão, segundo Diamantino, interessa às empresas que fazem fertilização in vitro e a venda do animal já inseminado. No caso da fazenda pertencente a sua família, porém, as atividades são feitas separadamente. Contrata-se um veterinário terceirizado para fazer a inseminação artificial, que emite nota com recolhimento do ISS pela prestação de serviço. Posteriormente, vende-se as vacas prenhas. Nessa operação, recolhe-se o ICMS.
A advogada Juliana Callado, tributarista do MPMAE Advogados, lembra, porém, que o TJ-SP não decidiu pela impossibilidade de cobrança do ISS sobre a fertilização in vitro para a produção e comercialização de embriões bovinos. "Nos casos em que essa for a atividade-fim, a incidência do ISS prevalece", diz.
A discussão, contudo, poderá ser encerrada no Congresso. O projeto de lei do Senado (PLS) nº 94, de 2013, de autoria do senador Romero Jucá (PMDB-RR) pretende excluir as atividades de fertilização in vitro e inseminação artificial da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003. A proposta foi aprovada pela Comissão de Agricultura e Reforma Agrária (CRA) do Senado em junho. Agora, será examinada pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), antes de ser remetida à Câmara dos Deputados. Na justificativa do projeto, o senador Romero Jucá considera que a fertilização dos rebanhos e a produção de embriões têm caráter nitidamente industrial.
Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Prefeitura de Mogi Mirim preferiu não se manifestar por ainda não conhecer o teor do acórdão.
Fonte: Valor Econômico - Adriana Aguiar - De São Paulo
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: a reportagem esclarece bem que o ISS não será devido apenas quando a fertilização “in vitro” se referir a embriões de animais (bovinos, ovinos, caprinos), e não de seres humanos e, ainda, quando a referida atividade for atividade-meio de uma atividade-fim consistente na veda de mercadorias (embriões). Diante dos fatos narrados, estou de acordo com a decisão do TJSP. Vale dizer, quando a fertilização for feita de forma personalizada (“sob encomenda”), ela consistirá em uma atividade-fim sujeita ao ISS; da mesma forma, quando a fertilização se referir a embriões humanos, até porque, neste caso, sempre será um trabalho personalíssimo (sob encomenda).
