Segundo o STJ, a obrigação da incorporadora em relação aos adquirentes é de entregar "uma coisa certa, determinada e acabada - o imóvel - ao final de certo prazo, portanto a relação entre as partes é de compra e venda (obrigação ´de dar´) e não de serviço (obrigação ´de fazer´)".

Mesmo no caso do imóvel vendido ainda na planta, o imposto não pode ser cobrado. "A eventual venda das unidades antes da conclusão da obra não converte esta relação de mera compra e venda em relação de serviços", revela trecho do julgamento do STJ.

De acordo com a jurisprudência atual, a empreendedora delega a construção a um terceiro (a empreiteira), comprovando, dessa forma, uma relação de serviço entre a incorporadora, como tomadora, a construtora, como prestador. Por isso que, neste caso, o contribuinte do ISS não seria a empresa que revende e entrega o imóvel para o cliente final.

Decisão acertada

Para o advogado tributarista Erinaldo Dantas, a postura do STJ é correta e mais justa, pois a incorporação imobiliária não está na lista dos serviços prestados passíveis da incidência do ISS, conforme a Lei Complementar nº 116/03. "A construtora presta um serviço para a incorporadora. Nesse caso, recolhe-se o ISS da contratada para construir, não da que contratou", explica o especialista, ressaltando que a incorporadora já paga tributos como Cofins, CSLL e IR como qualquer outra empresa.

Única origem

Segundo o trecho emitido pelo STJ, "se a incorporadora, ao invés, assume concomitantemente a função de construtora, o serviço de construção será prestado por ela a si própria, o que tampouco configura hipótese de incidência do ISS". Conforme o advogado, há uma ressalva no caso do proprietário da incorporadora ser o mesmo dono da construtora contratada para prestar o serviço. "Se forem duas razões sociais diferentes existirá a cobrança. Caso seja um só CNPJ, não haverá serviço, portanto, sem ISS", explica.

Na opinião do vice-presidente do Sindicato da Construção Civil do Estado do Ceará (Sinduscon/CE), André Montenegro, a maioria das empresas atuantes no mercado local está estabelecida como incorporadora e construtora com apenas uma razão social. "Culturalmente, sempre foi assim por aqui. Com exceção dessas grandes incorporadoras que estão entrando no mercado, cerca de 90% das empresas que atuam nesse setor também são construtoras", comenta André.

Na prática, a base de cálculo seria inferior no caso de incidência sobre a prestadora de serviço (a construtora), porém, André entende que o benefício da não cobrança do ISS das incorporadoras teria pequeno efeito positivo no bolso do adquirente do imóvel. "Toda redução ou isenção de tributo é boa e repercute no preço final. Não dá para calcular quanto seria a diminuição, mas acredito que o desconto seria pouco significativo", diz.


COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO : apenas uma ressalva importante a respeito dessa notícia. O STJ não definiu que a QUALQUER incorporação imobiliária está fora da incidência do ISS. Não! A 1ª Seção do STJ pacificou, na verdade, que a chamada incorporação DIRETA não sofre a tributação pelo ISS. Logo, a decisão do STJ somente se aplica para essa modalidade de incorporação imobiliária (por contratação direta), segundo a qual o incorporador faz a incorporação em TERRENO PRÓPRIO. Eis, portanto, a ressalva: a não incidência do ISS está vinculada à propriedade do terreno estar em nome da incorporadora.