A Corte, porém, não analisou o mérito da questão. Manteve a decisão da segunda instância porque, ao recorrer ao Pleno do tribunal, o Fisco levantou argumentos novos, tornando seu pedido inepto.

De acordo com os autos, a empresa recebe a matéria-prima da encomendante, armazena e aguarda sua ordem de produção do adubo, de acordo com a formulação desejada. No fim, ela embala o fertilizante e o envia à empresa que o encomendou.

Na decisão, a conselheira relatora Helena Terezinha do Amaral Gomes, declarou: "Entendo que a análise do recurso especial está restrita à matéria já decidida, não podendo trazer à discussão matéria não aventada nas fases anteriores de julgamento."

A empresa havia ganhado a causa na 2ª Câmara do tribunal administrativo. O advogado Rafael Nichele, do escritório Cabanellos Schuh Advogados Associados, que defendeu a empresa no processo, argumenta que nesse caso ocorre a industrialização por encomenda sob a modalidade de transformação, gerando um novo produto. "A decisão do Tart é importante e pode ser usada em casos semelhantes por ter considerado haver essa modalidade", afirma.

Já a Fazenda alega que a atividade da empresa não é de industrialização, mas de mero beneficiamento, atividade que consta da Lei Complementar nº 116, de 2003 - a Lei do ISS. "Não há transferência de propriedade na operação da empresa, portanto é prestação de serviço", afirma o gestor de tributos da prefeitura de Porto Alegre, Flávio Abreu. Segundo o gestor, como não foi analisado o mérito da questão, embora a decisão seja do Pleno, ela não poderá ser usada em casos semelhantes. Ele lembra que a discussão sobre a incidência de ISS já chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e é favorável ao Fisco. O tema também já foi para o Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de uma ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI), mas o processo ainda não foi julgado.

Laura Ignacio - Valor Econômico - Legilação & Tributos

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: esse tema já foi bastante explorado em nosso site. Remetemos o leitor para os links seguintes dessa nossa revista eletrônica (inclusive com comentários de alguns usuários): http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/154-iss-sobre-a-industrializacao-por-encomenda- , http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/110-issindustrializacaoencomenda e http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/260-comissao-do-congresso-nacional-aprova-exclusao-do-iss-na-industrializacao-por-encomenda .