Ocorre que, a Prefeitura calcula o imposto com base em preço mínimo estabelece o percentual mínimo de mão-de-obra por metro quadrado construído que é considerado imprescindível para a realização da construção, obtendo assim, o preço do serviço que entende deve ser tributado.
Vale dizer, a Prefeitura paulistana calcula o ISSQN incidente sobre a obra com base em pauta fiscal, sobre o valor obtido são descontadas as notas fiscais dos serviços já tributados e exige o imposto complementar sobre o valor que remanesce após as deduções.
Em outras palavras, a Prefeitura utiliza, para tanto, pauta mínima constante da Portaria SF Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo nº 74/2017. Referida Portaria estipulou os valores correspondentes aos preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil, para efeito de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
Contudo, a exigência em pauta mínima é inconstitucional e ilegal, pois a base de cálculo do ISSQN é o serviço prestado.
Ao apreciar a questão, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível nº 1029560-15.2017.8.26.0053, afastou a exigência do imposto com base em pauta mínima.
Segundo o acórdão relatado pelo Desembargador Burza Neto, a Portaria em questão viola “o art. 7º, da Lei 116/2003, o qual prevê que a base de calculo do ISS é o preço do serviço, não podendo a Municipalidade sustentar tal critério, mediante resolução, para impor uma base de calculo fictícia ou presumida”.
Destacou ainda que “os decretos, portarias e Resoluções são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência”
Acrescentou que também foi violado o disposto no ”art. 148 do Código Tributário Nacional, na medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações, esclarecimentos ou documentos por ele expedidos, é que o fisco fica legitimado a arbitrar o valor dos serviços”.
Ao final julgou procedente a ação para o fim de declarar a inexigibilidade ilegalidade e inconstitucionalidade do ISSQN cobrado com base na pauta fiscal.
Fonte: Tributário nos Bastidores- Amal Nasrallah
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: decisão impactante porque praticamente todos os Municípios brasileiros adotam uma pauta fiscal para aferir, por arbitramento, a base de cálculo do ISS nas obras. O TJ/SP declarou a ilegalidade dessas pautas fiscais previstas em atos infralegais. Ao invocar o art. 148 do CTN, o tribunal paulista reforçou o entendimento de que o arbitramento pressupõe uma declaração falsa do sujeito passivo, ou que não mereça fé; para tal constatação, é necessário analisar concreta e individualmente cada caso, e não de forma massiva e genérica através de uma pauta fiscal sem base legal (lei em sentido estrito). Com as devidas adaptações, pareceu-me um argumento similar ao da exigência de lei municipal para fixar os valores venais dos imóveis (Planta de Valores Genéricos ou Planta Genérica de Valores), para fins de IPTU.
