Em sessão extraordinária na manhã desta quarta-feira (24), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, por maioria, tese de que é inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. A matéria foi analisada no Recurso Extraordinário (RE) 940769, com repercussão geral reconhecida.
No caso dos autos, a seccional do Rio Grande do Sul da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RS) ajuizou mandado de segurança coletivo contra o Fisco de Porto Alegre (RS) pedindo que as sociedades de advogados inscritas no município continuem a recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sob o regime de tributação fixa anual, estabelecida pelo Decreto-Lei 406/1968 (recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar nacional).
Em primeira instância, foi concedido o pedido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) deu provimento à apelação, por entender que a legislação municipal não extrapolou da lei complementar nacional, pois aquela apenas evitaria o abuso de direito do contribuinte em raríssimas hipóteses.
Segundo o TRF-4, a Lei Complementar (LC) 7/1973 e o Decreto 15.416/2006, ambos de Porto Alegre, que estabelecem a tributação do ISSQN pelo preço dos serviços para as sociedades de advogados, tem por escopo coibir excepcional hipótese de abuso de direito, “caso em que não há falar em justo receio a legitimar a concessão de mandado de segurança preventivo impetrado pela OAB-RS, em defesa das sociedades de advogados nela registradas, em regular funcionamento”.
Relator
O relator do RE, ministro Edson Fachin, votou no sentido de restaurar a decisão da primeira instância e determinar que a administração tributária de Porto Alegre se abstenha de exigir o ISSQN de sociedades profissionais de advogados que atuem no município fora das hipóteses do artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. De modo incidental, votou pela nulidade constitucional do inciso II, parágrafo 4º, do artigo 20 da LC 7/73, e do inciso IV, parágrafos 3º e 4º, do artigo 49 do decreto municipal.
Segundo o ministro, a jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente e, assim, pela prevalência do cálculo de imposto por meio de alíquotas fixas com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do trabalho.
“À luz da jurisprudência do Supremo, a única consequência lógica é a necessidade de diploma legal com mesmo status de lei complementar de índole nacional para fins de revogar ou dispor de maneira diversa sobre tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em pauta. É incabível lei municipal que institui ISSQN dispor de modo divergente sobre base de cálculo do tributo por ofensa direta à alínea ‘a’, inciso III, do artigo 146, da Constituição Federal”, afirmou.
O dispositivo prevê que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
O voto foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, ministro Dias Toffoli.
Divergência
O ministro Marco Aurélio divergiu, dando provimento ao RE, por avaliar que as normas municipais não violaram o Decreto-Lei 406/1968. Segundo ele, o artigo 156 da Constituição Federal estabelece que compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar.
Esse último dispositivo prevê que compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Fonte: site do STF - RP/CR
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: trata-se de decisão do Plenário do STF, inclusive no rito de repercussão geral (tema 918), por maioria de votos, restando vencido apenas o Ministro Marco Aurelio. O STF restabeleceu a sentença do então juiz federal Leandro Paulsen (atualmente, desembargador federal no TRF da 4ª Região). O tema central é a possibilidade da lei municipal disciplinar os requisitos necessários para um contribuinte adotar o regime de tributação fixa do ISS. No caso em tela, o Código Tributário Municipal de Porto Alegre previu, de forma inconstitucional, que a base de cálculo do ISSQN seria específica (fixa ou per capita) apenas nas hipóteses em que a "execução da atividade-fim não ocorra com participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada". O processo envolveu uma sociedade de advogados, de tal forma que o STF entendeu ser indiferente ao estabelecimento do regime fixo aplicável às sociedades de advogados a "colaboração eventual de outros profissionais ou empresas, dado o seu caráter instrumental", assim como a impossibilidade das sociedades em questão assumirem caráter empresarial, por expressa vedação legal. Assim, trata-se de um importantíssimo precedente em favor não apenas das sociedades de advogados, mas também de outras sociedades uniprofissionais que desenvolvem suas atividades com a atuação de colaboradores nas atividades-meio, mantendo a pessoalidade do trabalho com os sócios ou profissionais legalmente habilitados, assim como a responsabilidade pessoal e ilimitada, desde que a estrutura não seja empresarial. Isso é bastante comum, por exemplo, em clínicas médicas, nas quais os médicos (sócios, empregados ou autônomos contratados) prestam o serviço de forma pessoal e com responsabilidade ilimitada, mesmo contando com o "apoio" de alguns colaboradores. A meu ver, o foco municipal deve estar preponderantemente na infraestrutura adotada pelo contribuinte: é empresarial ou não? Tem muitos colaboradores que, na prática, substituem os profissionais diretamente envolvidos na atividade-fim? Há muitos equipamentos ou máquinas que substituem a intelectualidade e/ou a experiência do profissional, ou esses bens são, também, meios utilizados pelos profissionais na consecução de seu trabalho pessoal? Todos os sócios trabalham na sociedade ou há presença de sócios meramente capitalistas (investidores) ou, como diriam os doutrinadores comercialistas: a sociedade é de pessoa ou de capital? Mais um capítulo nessa longa novela do ISS fixo nos tribunais. E a tese dos Municípios foi derrotada outra vez.
