Ocorre que há algumas atividades cujas retribuições da prestação de serviços ensejam discussões em torno do que seja efetivamente esse “preço do serviço” que servirá de base imponível para o ISS.
É o caso, por exemplo, dos planos de saúde. O STJ vem admitindo a exclusão da base de cálculo do imposto os repasses feitos pelas operadoras aos médicos, hospitais e laboratórios, pressupondo que essa atividade envolve a intermediação de serviços. Por isso, a base só pode ser a comissão, ou melhor, aquilo que efetivamente fica com a operadora. Esses valores brutos recebidos, mas que são repassados aos prestadores de serviços médicos, hospitalares e de laboratórios devem ser considerados como meros ingressos ou meras entradas, e não como receitas ou preço de serviço. Esse valores apenas transitam pelo caixa (movimentação financeira), mas não pertencem às operadoras.
No mesmo diapasão, ocorre com as gorjetas recebidas pelos restaurantes. O STJ também afasta esses valores da base de cálculo do ICMS, do PIS e da COFINS, na medida em que não ficam com o restaurante, são receitas “de terceiros”, meras entradas financeiras.
Voltando ao campo do ISS, temos o recente caso dos cartórios, que também recebem valores pertencentes a terceiros, mais especificamente a órgãos públicos, pois parte dos emolumentos recebidos devem ser repassados aos tribunais de justiça, institutos de previdências e outras entidades definidas nas leis estaduais que fixam os emolumentos cartorários. Por isso, sempre defendemos a possibilidade de exclusão de tais valores da base de cálculo do ISS, afinal de contas não são receitas dos cartórios, não fazem parte do “preço do serviço”.
Outra atividade que vinha gerando bastante discussão nos tribunais em torno dessa temática, é a de fornecimento de mão-de-obra. Muitos prestadores de serviços discutem judicialmente que a base de cálculo do ISS sobre tais atividades deve recair tão-somente sobre a comissão de administração, excluindo-se os valores despendidos com salários e encargos previdenciários, de tal forma que a base chega a cair 80% a 90% dependendo do caso.
No STJ, o assunto pacificou-se da seguinte forma: quando se tratar de mero fornecimento de mão-de-obra temporária, o ISS somente incidirá sobre a comissão, mas desde que o trabalhador envolvido não faça parte do quadro permanente de funcionários do prestador do serviço; nos demais casos (trabalhador temporário já faz parte do quadro de funcionários do prestador de serviços), o ISS incidirá sobre o valor total, sem qualquer dedução.
Assim vem entendendo o STJ, como se depreende do recente julgado abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ART. 110 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PREÇO DO SERVIÇO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A tese acerca do art. 110 do Código Tributário Nacional, tido por violado, não foi examinada pela Corte de origem. Tal circunstância atrai, quanto ao ponto, a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF em razão da ausência do devido prequestionamento.
2. Nos casos em que a empresa não se limita à simples intermediação, havendo contratação dos próprios empregados, o tributo em questão deve ser calculado não só sobre a taxa de administração, mas também sobre os valores referentes aos salários e encargos sociais pagos.Precedente: REsp 1.138.205/PR, Rel. Min. Luiz Fux, submetido à Primeira Seção pelo regime da Lei 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos).
3. O Tribunal de origem, ao analisar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que a empresa em questão não se destina à alocação de terceiros no mercado de trabalho, como uma agenciadora, mas presta os serviços diretamente, por meio de seus próprios empregados.
4. A pretensão no sentido de descaracterizar a agravante como empresa prestadora de serviços, de modo a alterar as conclusões fáticas obtidas pelo Tribunal de origem, é medida que requer o reexame dos elementos fático-probatórios da demanda, inviável na presente esfera recursal em razão do óbice da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 86963/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 23/04/2012)
Por fim, vale dizer que os prestadores de serviços levaram recentemente esta discussão para o Supremo Tribunal Federal, que deverá dar a última palavra sobre esse ponto polêmico.
