Conforme temos noticiado e pregado nesta revista eletrônica e nas nossas aulas, o STJ vem se pautando na LISTA DE SERVIÇOS (da LC 116/2003)( para definir se o fato é tributado pelo ISS ou pelo ICMS, nas chamadas “operações mistas”.
No RESP nº 1.102.838, relator Ministro Luiz Fux, j. em 14/12/2010, a 1ª Turma entendeu que incide o ICMS sobre os serviços de elaboração de óculos por encomenda, diante da ausência de previsão de tal atividade na lista anexa à LC 116/2003.
Com certeza, vale a pena ler a íntegra deste acordão, que segue abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS (2008⁄0274321-4)
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RELATOR |
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MINISTRO LUIZ FUX |
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RECORRENTE |
: |
ÓTICA FOERNGES LTDA |
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ADVOGADO |
: |
HUMBERTO BERGMANN ÁVILA E OUTRO(S) |
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RECORRIDO |
: |
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL |
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PROCURADOR |
: |
MARIA BEATRIZ DE OLIVEIRA E OUTRO(S) |
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISS. OPERAÇÕES "MISTAS". CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE ÓCULOS POR ENCOMENDA. ART. 155, § 2º, IX, B, CF. LC 116⁄03.
1. A ação declaratória em sede tributária pode ter como escopo a declaração de inexistência de relação jurídica que tenha por objeto determinado tributo.
2. O efeito prospectivo da decisão contínua submete-se ao princípio da legalidade ínsita na Súmula 239⁄STF, no sentido da coisa julgada temporal (a contrário sensu do Resp. 1.045978⁄RS e consoante o Resp. 638377⁄MG). À guisa de exemplo, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V). EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA.
1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro.
2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239⁄STF.
(...)
(REsp 638377⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2005, DJ 21⁄03⁄2005, p. 260)
3. A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISS, está disciplinada pela Carta Magna (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III), bem como por normas infraconstitucionais (art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03). Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 12.11.93; STF, RE 129.877, Min. Marco Aurélio, DJ de 127.11.92.
4. A Primeira Seção desta e. Corte firmou entendimento no sentido de que: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedente: REsp 1092206⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23⁄03⁄2009; AgRg no AgRg no REsp 1168488⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 29⁄04⁄2010).
5. In casu, conforme reconhecido pela própria recorrente, a atividade da autora, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica, não está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116⁄03, o que implica reconhecer a incidência do ICMS, nos termos das fundamentações acima delineadas.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 14 de dezembro de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS (2008⁄0274321-4)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por ÓTICA FOERNGES LTDA, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", do permissivo constitucional, em face do v. acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. ELABORAÇÃO DE ÓCULOS SOB ENCOMENDA. ART. 155, § 2º, INC. IX, B, DA CF. INCIDÊNCIA.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE PEDIDO GENÉRICO. Não se presta a via da ação declaratória para a obtenção de declaração genérica, a qual possibilitaria a existência de decisão normativa. Limitação do pedido aos documentos carreados aos autos.
ICMS. ELABORAÇÃO DE ÓCULOS POR ENCOMENDA. ART. 155, § 2º, INC. IX, B, DA CF. INCIDÊNCIA. De acordo com o disposto no art. 155, § 2º, inc. IX, b, da CF, incidirá o ICMS sobre o total da operação que envolva o fornecimento de mercadoria juntamente com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.
Tendo a Carta Magna reservado a competência dos Municípios para a tributação de qualquer serviço não compreendido no seu art. 155, inc. II, mas previsto em lei complementar e envolvendo a atividade da demandante operação mista, em que estão englobadas a circulação de mercadoria e a prestação de atividade não elencada na Lista de Serviços da LC nº 116⁄03, incide o ICMS.
APELAÇÃO DESPROVIDA.
Foram opostos embargos de declaração pelo ora recorrente, que restaram rejeitados pelo órgão julgador.
Noticiam os autos que o ora recorrente ajuizou ação declaratória de inexistência de obrigação tributária em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, sob o fundamento de que entre suas atividades está a prestação de serviços de elaboração de óculos de grau personalizados sob encomenda. Sustentou que a elaboração de óculos de grau por encomenda, de forma personalizada, não se enquadra no conceito de mercadoria. Desse modo, sobre esse serviço está sujeito à legislação do ISS e não do ICMS.
O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, sob o entendimento de que, na hipótese dos autos, ocorreriam operações mistas, com a presença de prestação de serviços com a circulação de mercadorias, de modo a viger o princípio da preponderância. Salientou que a atividade realizada por estabelecimentos óticos não está incluída na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116⁄03 e que ao consumidor seria irrelevante o fato de a elaboração das lentes ocorrer no estabelecimento vendedor ou de haver o fornecimento pelo fabricante, considerando-se incidente o ICMS.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo interposto, nos termos da ementa supra destacada.
Irresignado, o recorrente interpôs recurso especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, alegando violação aos arts. 4º, inc. I, do Código de Processo Civil, bem como art. 2º, inc. IV, da Lei Complementar nº 87⁄96.
Pugna pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue ao recolhimento de ICMS sob a prestação de serviços de elaboração de óculos de grau sob prescrição médica.
Alega que a elaboração de óculos de grau personalizado tem por objeto final a atividade de uma obrigação de fazer, com emprego de materiais e, por isso, sujeita ao ISS. Aduz ser nítida a prestação de serviços com emprego de materiais.
O recorrente assevera que na hipótese dos autos não subjaz o fundamento de preponderância da operação, posto tratar-se de uma única operação jurídica, que reúne diversas etapas para sua realização.
Sustenta, outrossim, violação ao art. 4º, do CPC, posto que a controvérsia suscitada pela recorrente decorre da necessidade de obtenção de tutela jurisdicional que declare a inexistência de relação tributária, que lhe obrigue ao recolhimento de ICMS sobre a elaboração de óculos de grau. Não se busca uma tutela declaratória sobre a situação de fato configurada, mas sim a identificação da exação tributária que tal operação deve se sujeitar.
Foram ofertadas contrarrazões ao recurso especial às fls. 482⁄488, pugnando pelo desprovimento do recurso especial.
O recurso especial recebeu o crivo de admissibilidade com o provimento do agravo de instrumento interposto (CPC, art. 544).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS (2008⁄0274321-4)
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISS. OPERAÇÕES "MISTAS". CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE ÓCULOS POR ENCOMENDA. ART. 155, § 2º, IX, B, CF. LC 116⁄03.
1. A ação declaratória em sede tributária pode ter como escopo a declaração de inexistência de relação jurídica que tenha por objeto determinado tributo.
2. O efeito prospectivo da decisão contínua submete-se ao princípio da legalidade ínsita na Súmula 239⁄STF, no sentido da coisa julgada temporal (a contrário sensu do Resp. 1.045978⁄RS e consoante o Resp. 638377⁄MG). À guisa de exemplo, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V). EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA.
1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro.
2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239⁄STF.
(...)
(REsp 638377⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2005, DJ 21⁄03⁄2005, p. 260)
3. A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISS, está disciplinada pela Carta Magna (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III), bem como por normas infraconstitucionais (art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03). Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 12.11.93; STF, RE 129.877, Min. Marco Aurélio, DJ de 127.11.92.
4. A Primeira Seção desta e. Corte firmou entendimento no sentido de que: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedente: REsp 1092206⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23⁄03⁄2009; AgRg no AgRg no REsp 1168488⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 29⁄04⁄2010).
5. In casu, conforme reconhecido pela própria recorrente, a atividade da autora, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica, não está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116⁄03, o que implica reconhecer a incidência do ICMS, nos termos das fundamentações acima delineadas.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso especial, porquanto devidamente prequestionada a matéria de lei federal nele ventilada.
Cinge-se a controvérsia acerca da identificação do tributo – se ICMS ou ISS – que deve incidir sobre as operações realizadas pela recorrente, consistente na elaboração de óculos de grau, em seu próprio laboratório, de forma personalizada e sob encomenda.
Preliminarmente, no que tange ao cabimento da ação declaratória, o seu cabimento é possível, porquanto é cediço que a ação declaratória em sede tributária pode ter como escopo a declaração de inexistência de relação jurídica que tenha por objeto determinado tributo.
Não obstante, o efeito prospectivo da decisão contínua submete-se ao princípio da legalidade ínsita na Súmula 239⁄STF, no sentido da coisa julgada temporal (a contrário sensu do Resp. 1.045978⁄RS e consoante o Resp. 638377⁄MG).
SÚMULA 239⁄STF - DECISÃO QUE DECLARA INDEVIDA A COBRANÇA DO IMPOSTO EM DETERMINADO EXERCÍCIO NÃO FAZ COISA JULGADA EM RELAÇÃO AOS POSTERIORES.
À guisa de exemplo, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V). EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA.
1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro.
2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239⁄STF.
(...)
(REsp 638377⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2005, DJ 21⁄03⁄2005, p. 260)
No mérito, conforme destacou o Tribunal de origem, existe prestação de serviços consistente na surfassagem, polimento e tratamentos na lente, bem como montagem de armação. Não obstante, há também a circulação de mercadoria, consistente na venda das armações e lentes produzidas.
Cuida-se de operações mistas, cuja controvérsia foi disciplinada pela Constituição Federal, que definiu os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente a ICMS e ISS, verbis:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios."
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar."
Assim, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir ICMS sobre (a) "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (CF, 155, II) (b) e "sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios" (CF, art. 155,IX, b). E compete aos Municípios instituir ISS sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar" (CF, art. 156, III).
Nesse sentido, os seguintes precedentes do E. STF:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO QUE CONSIDEROU LEGITIMA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO NA OPERAÇÃO DE FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS CONSUMIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE, DE CONFORMIDADE COM A LEI N. 6.374, DE 1. DE MARCO DE 1989. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 34, PARS. 5. e 8., DO ADCT⁄88; 146, III; 150, I; 155, I, B E PAR. 2., IX E XII; E 156, IV, DO TEXTO PERMANENTE DA CARTA DE 1988. Alegações improcedentes. Os dispositivos do inc. I, b e do par. 2., inc. IX, do art. 155 da CF⁄88 delimitam o campo de incidência do ICMS: operações relativas a circulação de mercadorias, como tais também consideradas aquelas em que mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributaria dos Municípios (caso em que o tributo incidirá sobre o valor total da operação). Já o art. 156, IV, reservou a competência dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar. Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8., pars. 1. e 2., do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2a Turma, no RE 129.877-4-SP (....)" (STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 12.11.93)
"(...) COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ARTIGO 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O FATO DE NA LEI ESTADUAL PREVER-SE COMO BASE DE INCIDÊNCIA O VALOR PAGO PELO ADQUIRENTE, SEM EXCLUSÃO DO DESTINADO A REMUNERAR OS SERVIÇOS EMBUTIDOS, NÃO IMPLICA TRANSGRESSÃO DIRETA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL QUE DISCIPLINA A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA INSTITUIR IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. A CIRCUNSTANCIA DE O DECRETO-LEI N. 406⁄68, DE CUNHO FEDERAL, NÃO CONTEMPLAR, NA LISTAGEM A ELE ANEXA, OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR RESTAURANTES, BARES, CAFES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES AFASTA, POR SUA VEZ, A POSSIBILIDADE DE SE TER, NO CASO, A DUPLA INCIDÊNCIA, SENDO CERTO, AINDA, QUE O VALOR COBRADO FICA SUJEITO APENAS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (PARAGRAFO 2.), DA MESMA FORMA QUE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INCLUÍDOS SOFRE UNICAMENTE A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, AINDA QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS (PARAGRAFO 1.)" (STF, RE 129.877, Min. Marco Aurélio, DJ de 127.11.92).
Deveras, nas operações mistas, a definição do tributo cabível depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá ICMS sobre o "total da operação" sempre que o serviço agregado não estiver compreendido na competência tributária municipal; nos demais casos, ou seja, quando o serviço agregado estiver no rol dos tributáveis pelos Municípios, não incidirá ICMS mas sim ISS.
Com efeito, acerca do ISS, assim dispõe a LC 116⁄03:
"Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."
O ICMS, por sua vez, assim dispõe a LC 87⁄96:
"Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios"
Em suma, pode-se concluir que: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
In casu, conforme reconhecido pela própria recorrente, a atividade da autora, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica, não está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116⁄03, o que implica reconhecer a incidência do ICMS, nos termos das fundamentações acima delineadas.
À guisa de exemplo, os seguintes precedentes desta E. Corte:
TRIBUTÁRIO ? ISSQN ? OPERAÇÕES MISTAS ? PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM FORNECIMENTO DE MERCADORIAS ? ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADOTADA NO REsp 732.496⁄RS JULGADO NESTA CORTE ? ATIVIDADES CONSTANTES NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116⁄2003 ESTÃO SUJEITAS AO ISSQN.
1. O critério adotado por esta Corte para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN, seguindo orientação traçada no Supremo Tribunal Federal, é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa, se esta estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas.
Precedentes.
2. A agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar a decisão que deseja ver modificada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1168488⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄04⁄2010, DJe 29⁄04⁄2010)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.
1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03 (que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406⁄68 (item 77) e à LC 116⁄03 (item 13.05).
Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156⁄STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄08.
(REsp 1092206⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11⁄03⁄2009, DJe 23⁄03⁄2009)
Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
É como voto.
