Segundo a defesa, a decisão questionada contrariou a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, pois “para que ocorra o pagamento ou sua exigibilidade é necessário o prévio lançamento definitivo do crédito tributário”.

A Súmula Vinculante nº 24 exige para a tipificação do delito material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, “o esgotamento da esfera administrativa para apuração do prejuízo causado ao fisco pelo réu”.

O advogado sustenta na Reclamação que o tributo, que é uma obrigação de pagar determinada quantia ao Fisco, somente passa a existir juridicamente após o lançamento – ato que cria a obrigação jurídica. Assim “inexistindo lançamento, não há falar em tributo” e os crimes materiais contra a ordem tributária não se tipificam se não houver resultado. Isto é, “o prejuízo causado aos cofres públicos apurado em processo administrativo, com garantia do contraditório e da ampla defesa”.

O caso

De acordo com a Reclamação, o auditor fiscal faria parte de uma quadrilha que se apropriava dos valores destinados ao pagamento do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), causando danos ao fisco e aos empresários que acreditavam estarem em dia com o pagamento de seus tributos.

Consta na inicial, que o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho recebeu denúncia do Ministério Público do estado de Rondônia e determinou a citação dos réus para responderem à acusação. Em defesa do auditor, o advogado alegou “nulidade da Ação Penal por falta de justa causa em virtude de ausência de condição objetiva de punibilidade”. Ou seja, pelo fato de se tratar de crime contra a ordem tributária, deveria estar presente nas provas, o processo administrativo que apurou a existência de prejuízo em desfavor do fisco, que só pode ser comprovado após o lançamento definitivo do tributo devido na esfera administrativa o que, segundo a defesa, não ocorreu.

Devido à rejeição do pedido de nulidade por parte do Juízo, a defesa sustenta contrariedade ao enunciado da Súmula Vinculante 24. Alega que “não houve lançamento definitivo do crédito tributário e por esta razão não poderá o denunciado responder pelo crime previsto no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/90”. Porém, para o juízo, a argumentação da defesa e inviável, “conforme narra a denúncia, existiam os créditos tributários definitivos, porém estes foram excluídos do sistema de informação da SEFIN [Secretaria de Finanças]”.

Assim, a defesa sustenta que o processo em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho deve ser suspenso até o julgamento final desta reclamação “porque se assim não for, o prejuízo causado ao reclamante será irreparável podendo inclusive sofrer prisão e perda injusta de seu cargo”, pondera.

Em caráter definitivo, pede que seja cassada a decisão da 3ª Vara Criminal determinando que outra seja proferida com aplicação da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal.

STF

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: pelo visto, a questão envolve matéria “de fato”: saber se o crédito tributário está, ou não, constituído; seja por lançamento de ofício com processo administrativo transitado em julgado (Súmula Vinculante 24 do STF), seja por autolançamento (que dispensa o auto de infração). O juiz da 3ª Vara Criminal de Porto Velho entendeu que o ICMS está constituído.