O pedido de vista foi formulado após o pronunciamento do relator, ministro Joaquim Barbosa, que votou pela denegação do RE, no qual a ECT questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, que entendeu assistir à prefeitura de Curitiba o direito de tributar a empresa estatal com o ISS nos serviços elencados no item 95 da Lista anexa do Decreto-lei nº 56/1987.
Tais serviços abrangem cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.
Portanto, objetivamente, esses serviços ultrapassariam o limite constitucional dos serviços postais típicos elencados no inciso X do artigo 21 da Constituição Federal (CF), que são de competência exclusiva da União.
O tema discutido no RE 601392 teve reconhecido, pela Suprema Corte, o caráter de repercussão geral*.
Voto
Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa manifestou o entendimento de que, no momento em que a empresa age com intuito de fins lucrativos, para si ou para outrem, a imunidade recíproca de tributos não deve ser aplicada. E este seria, segundo ele, o caso dos serviços questionados no RE.
Ele lembrou que a jurisprudência da Suprema Corte já se fixou no sentido de que a imunidade tributária deve servir como salvaguarda do patrimônio federativo, para evitar a coerção ou indução de um ente federado sobre o outro; deve proteger as atividades públicas em sentido restrito e não deve beneficiar expressão econômica de interesses particulares, públicos ou privados, mantendo o princípio da livre concorrência.
E esses princípios, segundo ele, não estão sendo observados pela imunidade tributária pleiteada pela ECT nas atividades em questão. Ele citou o caso da Empresa Brasileira de Infraestruturta Aeroportuária (Infraero), que alugou áreas em torno do Aeroporto de Jacarepaguá (RJ) para concessionárias de automóveis, cinemas, hotéis, academias de ginástica, hospitais e residências particulares, os quais não pagam Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), alegando imunidade tributária recíproca da Infraero para com o município do Rio de Janeiro.
Esse caso é objeto do RE 434251, com julgamento pendente na Suprema Corte em virtude de pedido de vista formulado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, em agosto do ano passado.
Banco Postal
No caso da ECT, o relator citou o caso do Banco Postal, de propriedade de uma grande instituição financeira que se utiliza das instalações da ECT, assim se livrando de pagar aluguel, salários e encargos trabalhistas, além de demais ônus que decorreriam da abertura de representações próprias. “Não há razão para imunidade tributária ao produto de tal parceria”, observou.
Ele lembrou ainda que, recentemente, a ECT fechou acordo para venda de lingotes banhados a ouro, no formato de selos históricos, vendidos ao preço de R$ 9.875,00 a unidade. No entendimento do ministro, tal serviço visa à obtenção de acréscimo patrimonial das partes envolvidas. Portanto, não deve beneficiar-se de imunidade tributária. Ademais, segundo o ministro, nada impede que a Empresa de Correios repasse os tributos recolhidos aos clientes de tais serviços.
“Se prestar serviços franqueados a empresas privadas, há risco à livre concorrência”, afirmou, observando que a imunidade tributária deve limitar-se aos setores definidos pela Suprema Corte no julgamento da já mencionada ADPF 42.
“Não se pode colocar os princípios da livre concorrência em segundo plano”, afirmou, ressaltando, entretanto, que não se pode dar tratamento isonômico entre uma grande rede de panificação e uma entidade assistencial beneficiente, como o Lar de Maria, que foi objeto do RE 210251, relatado pela ministra Ellen Gracie.
Naquele processo, o STF isentou a mencionda entidade de fins filantrópicos, localizada em Santo André (SP), da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na fabricação de pães para fins de ajudar no custeio de suas atividades.
Alegações
Em defesa da ECT, a tributarista Mizabel Abreu Machado Derzi sustentou que os serviços típicos de Estado que a empresa presta são responsáveis por apenas 58% de seu orçamento e que, portanto, ela precisa valer-se de outros serviços, de cunho econômico, para tapar aquele buraco deixado pelos serviços típicos de Estado. Assim, para que consiga autofinanciar-se, deve gozar de imunidade tributária também na prestação desses serviços
Ela sustentou que a ECT não tem escolha na prestação dos serviços típicos que presta, nem tampouco liberdade para definir seus preços, devendo atender aos princípios constitucionais da universalidade e continuidade. Por exemplo, só pode cobrar 1 centavo pela carta social, que é obrigada a entregar em qualquer localidade brasileira, por mais distante que seja. Da mesma forma, é obrigada a manter agência em cada um dos mais de cinco mil municípios brasileiros, quer lhe proporcionem retorno econômico ou não.
Mizabel Abreu observou que o município de São Paulo já tributou a ECT em mais de R$ 2 bilhões por serviço de transporte (de bens e mercadorias que realiza), e essa conta tende a chegar a um limite imponderável. Por isso ela questionou: se tiver de pagar essa conta, e se todos os municípios brasileiros adotarem a mesma atitude diante dela, a empresa entrará em estado de necessidade administrativa. E, se o STF vier a dar ganho de causa à prefeitura de Curitiba no julgamento do RE, a empresa terá de ser subsidiada pelo Orçamento da União, ou seja, por dinheiro do contribuinte.
Por fim, pediu que o STF dê à ECT a mesma imunidade que tem dado a partidos políticos, entidades sindicais e religiosas, entre outros. Citou diversas decisões do Supremo nesse sentido. Em um deles, o RE 325822, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a Suprema Corte entendeu que as entidades religiosas têm direito à imunidade tributária sobre qualquer patrimônio, renda ou serviço relacionado, de forma direta, à sua atividade essencial, mesmo que aluguem seus imóveis ou os mantenham desocupados.
Outros casos por ela citados são os REs 144900, relatado pelo ministro Ilmar Galvão (aposentado); 208503, relatado pelo ministro Moreira Alves (aposentado) e 210251, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.
Argumento das capitais
Tanto a prefeitura de Curitiba, quanto a de São Paulo e, também, a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (Abrafsf ), estas duas últimas admitidas no processo como amici curiae (amigos da corte), observaram que os serviços contidos na mencionada Lista 95 anexa do Decreto-Lei 56/1987 possuem natureza privada, sendo prestados em regime de concorrência com as demais empresas do setor.
Assim, alegaram, não se pode aplicar a tais serviços a imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, letra "a" , da CF. Tal dispositivo veda a instituição recíproca, entre União, estados e municípios, de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
A procuradora do município de São Paulo Simone Andrea Barcelos Coutinho sustentou, preliminarmente, que a matéria em discussão é infraconstitucional (o Decreto-Lei 56/1987). Portanto, segundo ela, o recurso sequer deveria ser conhecido (analisado no mérito) pelo STF.
Ademais, segundo a procuradora, já existem decisões transitadas em julgado em instâncias inferiores da Justiça, reconhecendo que a Lista 95 anexa do mencionado Decreto-Lei 56 está sujeita à tributação.
Ela observou que “a tributação é a regra e a imunidade, a exceção”. Portanto, as atividades de caráter econômico exercidas pela ECT, concorrendo com o setor privado, devem ser tributadas, sob risco de concorrência desleal.
A procuradora citou entre as atividades extrapostais típicas exercidas pela empresa estatal, o “Importa Fácil – Pessoa Jurídica", que permite a importação, via ECT, de bens com valor unitário até US$ 3.000,00, para serem revendidos no país.
E, na propaganda do produto, a ECT anuncia que tem mais de 12 mil agências espalhadas pelo país e que atende 10 milhões de clientes por semana. “Como se poderia aceitar a ideia de que tais serviços – para pessoas jurídicas – sejam sistematicamente isentos de tributos, sem olhar para cada uma dessas atividades, isoladamente?”, questionou ela.
Ela lembrou que, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 46, a Suprema Corte decidiu que o transporte de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada (malotes) só poderá ser realizado pela ECT, mas que, por outro lado, as transportadoras privadas não cometem crime ao entregar outros tipos de correspondências e as encomendas. Portanto, segundo ela, essa delimitação deve valer, também, no que se refere à isenção tributária da empresa.
COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: se prevalecer o voto do Ministro Relator, os Municípios poderão cobrar o ISS sobre os serviços não postais prestados pela ECT.
Decisão com esse teor representaria uma mudança de entendimento do STF sobre a matéria, já que em vários precedentes o "Guardião da Constituição" decidiu pela imunização de uma entidade mesmo quando ela pratica determinados serviços que não estão inseridos no seu objetivo precípuo, apenas exigindo que a renda de tais serviços fosse aplicada naquelas finalidades essenciais.
Há várias decisões do STF nesse sentido, inclusive envolvendo a ECT e entidades assistenciais e religiosas.
Agora, só nos resta esperar pelos votos dos demais ministros.
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: surpreendentemente, o Ministro Joaquim Barbosa votou em favor do Município, ou seja, em prol da cobrança do ISS sobre os serviços não postais prestados pela ECT. Fico surpreso com esse voto (primeiro e único, diante do pedido de vista do Ministro Luiz Fux), pois o STF já havia estendido a imunidade recíproca em caso semelhante. Fiquemos atentos para esse julgamento, pois está envolvido alguns milhões de reais de ISS em todo o País.
