O Recurso Extraordinário, interposto pelo Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (SEPROSP) contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi distribuído à relatoria do ministro Marco Aurélio que, em seu voto, destacou a impropriedade da instituição da obrigação acessória e da penalidade de retenção do ISSQN em razão da usurpação de competência legislativa da União – a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria –, bem como pela inadequação do instrumento legislativo, destacando a exigência constitucional de veiculação da matéria por lei complementar.
O Relator propôs a tese segundo a qual “é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços — ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O entendimento foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux, restando vencida a divergência inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que entendeu pela constitucionalidade da lei municipal, bem como da exigência do cadastro e da retenção o imposto.
Embora o julgamento tenha analisado a legislação do município de São Paulo, o entendimento firmado pelo Plenário do STF representa importante precedente, sobretudo porque outros municípios – a exemplo do Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre – também têm disposições semelhantes em suas legislações.
COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: trata-se de decisão ruim para os municípios, que poderão sofrer uma redução da receita do ISS. Por outro lado, algumas legislações abusaram das exigências a pretexto de realizar um controle da arrecadação de prestadores de fora do município. Conheço leis que exigem o cadastro mesmo quando o serviço é prestado em outra localidade, o que se revela um verdadeiro absurdo!
Sugiro aos nobres colegas a leitura da Instrução Normativa nº 26/2010 (do Município de Bauru/SP), que criou meios de controle e arrecadação eficientes nessa seara, e que constitui uma excelente alternativa ao cadastro em questão. Aliás, essa sistemática acarretou o aumento de 45% da receita do ISS em menos de um ano em Bauru.
