O entendimento adotado pelo STF foi de que a legislação municipal incorre em tema de competência da União ao tratar da base de cálculo do tributo, além de afrontar diretamente o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), segundo o qual a alíquota mínima do ISSQN é de 2%.
“Concluo que a norma impugnada representa afronta direta ao dispositivo constitucional supracitado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte”, afirmou em seu voto o relator, ministro Edson Fachin.
Quanto à definição da base de cálculo, o relator destacou que o tema foi tratado na Lei Complementar 116/2003, que a definiu expressamente, não havendo espaço para a lei municipal tratar de aspectos não abordados. O relator também mencionou o risco de cada um dos mais de 5 mil municípios definirem a base de cálculo do tributo, criando uma "miríade de hipóteses divergentes".
Tese
No julgamento, também foi definida a seguinte tese para a ADPF:
“É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”
O caso
O governo do Distrito Federal questionou na ação dispositivos das Leis 3.269 e 3.276 de 2007 do município de Poá, que excluem da base de cálculo do ISSQN os tributos federais e, nas operações de leasing (arrendamento mercantil), o valor do bem arrendado.
No julgamento, houve a sustentação oral na tribuna de vários amici curie. Contrariamente à legislação, e destacando a perda de arrecadação sofrida em razão de leis semelhantes à questionada, falaram a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (Abrasf) e os Municípios de São Paulo e Porto Alegre. Em defesa da legislação pronunciaram-se a Associação Brasileira das Empresas de Leasing (Abel), e o município de Barueri, que defenderam a lei municipal.
A ADPF 190 teve liminar deferida pelo relator em 15 de dezembro de 2015, decisão levada hoje a referendo do Plenário. Por maioria, os ministros aprovaram a proposta de converter o referendo da liminar em julgamento de mérito, uma vez que foram devidamente apresentados os argumentos, ouvidas as partes e recebido o parecer do Ministério Público.
Foi definida também a modulação dos efeitos da decisão a fim de minimizar a litigiosidade e os efeitos econômicos da inconstitucionalidade da legislação. A data fixada foi o dia da concessão da liminar, não havendo efeitos retroativos anteriores a essa data.
Ficou vencido no julgamento o ministro Marco Aurélio. No seu entendimento, a legislação municipal apenas esclarecia aspectos não abordados pela legislação federal.
Fonte: site do STF.
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: com certeza, uma decisão muito importante para os Municípios. Vale a pena conferir o video deste julgamento do STF: https://www.youtube.com/watch?v=HfhvDSwIjw0 .
COMENTÁRIO DE FRANCISCO MANGIERI: sempre defendemos em nossos cursos que os conhecidos "paraísos fiscais" ofendiam o disposto no art. 88 do ADCT da CF/88, que foi incluído pela EC nº 37/02, com o claríssimo intuito de combater a lamentável guerra fiscal entre municípios. É a primeira decisão do STF acolhendo esse entendimento.
O que nos chamou a atenção, contudo, foi a outra parte da decisão: o STF também entendeu que os municípios não podem definir base de cálculo diversa do previsto no art. 7º da LC nº 116/03, isto é, o preço do serviço. Assim, uma lei municipal que defina a base de cálculo do imposto como sendo 50% da receita bruta auferida, seria inconstitucional por ferir a definição estatuída em lei complementar.
Não compactuamos com tal exegese, uma vez que o município é competente para conceder benefícios fiscais, à luz do que dispõe o art. 150, § 6º, da CF/88. Destarte, não vemos problema algum em conceder descontos na base de cálculo do ISS, desde que, obviamente, tais deduções não representem uma alíquota abaixo dos 2% exigidos pelo art. 88 do ADCT da CF/88.
