No recurso em comento, sustenta-se a existência de violação aos artigos 153, V, e 156, III, da CF, e que a principal atividade das empresas de seguro consistiria em obrigação de dar, e não de fazer, o que afastaria a incidência do tributo. O Ministro Luiz Fux (relator) negou provimento ao recurso extraordinário.

Afirmou que o aspecto primordial para a compreensão da incidência do ISS se encontraria no enquadramento do conceito de “serviço”, uma vez que apenas as atividades classificadas como tal — à luz da materialidade constitucional do mencionado conceito (CF, art. 156, III) — seriam passíveis de atrair a obrigatoriedade do imposto, previsto em lei complementar (LC 116/2003).

Nesse sentido, o STF, no julgamento do RE 547.245/SC (DJe de 5.3.2010), entendera que não haveria, na matéria, um primado do Direito Privado, pois, sem dúvida, seria viável que o Direito Tributário — e primordialmente o Direito Constitucional Tributário — adotasse conceitos próprios. Desse modo, a possibilidade de o Direito Tributário elaborar conceitos específicos decorreria, em última análise, do fato de ser direito positivo.

Assim, os conceitos conotados por seus enunciados poderiam identificar-se com aqueles consagrados em dispositivos já vigentes, mas essa identidade não seria imprescindível. Nem mesmo a necessidade de se proceder à exegese rigorosamente jurídica do texto constitucional implicaria a inexorável incorporação, pela Constituição, de conceitos infraconstitucionais.

Com efeito, o art. 110 do CTN (“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”) não veicularia norma de interpretação constitucional. Não seria possível engendrar-se interpretação autêntica da Constituição feita pelo legislador infraconstitucional, na medida em que este não poderia balizar ou direcionar o intérprete do próprio texto constitucional.

O referido dispositivo do CTN não teria a amplitude conferida por sua interpretação literal. Qualquer conceito jurídico — oriundo do Direito Privado ou não — ou extrajurídico — advindo da economia ou de qualquer ramo do conhecimento —, utilizado pelo constituinte para definir competências tributárias, não poderia ser alterado por legislação infraconstitucional. Portanto, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS fosse utilizada no âmbito do Direito Tributário, novos critérios de interpretação progressivamente teriam ganhado espaço.

O relator asseverou que a chamada “Constituição Tributária” deveria ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que iriam desde o literal até o sistemático e teleológico.

Por isso que os conceitos constitucionais tributários não seriam fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua exegese, como a Ciência das Finanças, a Economia e a Contabilidade.

Dessa sorte, embora os conceitos de Direito Civil exercessem papel importante na interpretação dos conceitos constitucionais tributários, eles não exauririam a atividade interpretativa, conforme assentado no julgamento do precedente acima referido.

Nessa senda, a doutrina seria uníssona no sentido de que a Constituição, ao dividir as competências tributárias, valera-se eminentemente de tipos, e não de conceitos. Portanto, os elencos dos artigos 153, 155 e 156 da CF consistiriam em tipos, pois, do contrário, seria despiciendo o emprego de lei complementar para dirimir conflitos de competência, consoante a previsão do art. 146, I, da CF.

Mas, apesar de a Constituição valer-se de linguagem tipológica e potencialmente aberta, esse posicionamento jurídico não conduziria a que a lei complementar pudesse dispor livremente sobre os impostos previstos na Constituição.

No entanto, a lista de serviços veiculada pela LC 116/2003 teria caráter taxativo, taxatividade que seria o contraponto ao conceito econômico de serviços, que possuiria razoável abertura semântica e vaguidade.

Essa contraposição é que conferiria segurança jurídica ao sistema, num país onde se decidira atribuir competência tributária aos municípios. Consequentemente, o STF, no julgamento do RE 547.245/SC, ao permitir a incidência do ISS nas operações de “leasing” financeiro e “leaseback” teria sinalizado que a interpretação do conceito de “serviços” no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somente vinculado ao conceito de “obrigação de fazer”.

O conceito de prestação de serviços não teria, portanto, por premissa a configuração dada pelo Direito Civil. Seria, por outro lado, relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

Outrossim, e tendo em conta as premissas expostas, a natureza jurídica securitária alegada pelas operadoras de “planos de saúde” para infirmar a incidência do ISS não indicaria fundamento capaz de afastar a cobrança do tributo no caso em comento. Isso se daria porque, diferentemente dos “seguros-saúde”, nos “planos de saúde” a garantia oferecida seria tão somente a utilidade obtida mediante a contratação do respectivo plano, o que não excluiria o fato de as atividades por elas desempenhadas — operadoras de plano de saúde e operadoras de seguro-saúde — serem “serviço”. Nesse sentido, o ISS deveria incidir sobre a comissão, assim considerada a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que repassado para os terceiros prestadores dos serviços médicos. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio.

Fonte: site do STF

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: já tratamos desse voto do Ministro Luiz Fux no post: http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/1606-para-fux-planos-de-saude-devem-pagar-iss .