As decisões da Justiça paulista são representativas, vez que embora sejam referentes a atos e situações diversas, reconhecem em todas as hipóteses o direito das franqueadas de não serem alvo de nenhuma medida por parte da Prefeitura de São Paulo até o desfecho da questão pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Em três dos casos foi garantido, por juízes diferentes, o direito da permanência no Simples Nacional.
A disputa é antiga e aguarda definição do Supremo Tribunal Federal (STF), que deve julgar a matéria de forma definitiva. Até lá, uma liminar do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) em ação coletiva da Associação Brasileira de Franquias Postais (Abrapost) e tantas outras individuais têm resguardado a ilegalidade do imposto até que o tema seja apreciado pela Suprema Corte. Enquanto isso não ocorre, as franqueadas dos Correios têm buscado na Justiça se livrar das autuações e punições impostas pela prefeitura.
Segundo o advogado que atuou pelas franqueadas, Daniel Ramalho, do Schechtmann e Bechara Advogados, “o fundamento da exclusão do Simples era multas aplicadas por supostos descumprimentos de obrigações acessórias, que ainda eram questionadas pelas empresas, o que impede a aplicação de qualquer outra medida decorrente destas penalidades”.
O advogado explica que, entretanto, o entendimento da fiscalização era no sentido de que a incidência do ISS era uma atividade independente das exigências acessórias ligadas a apuração do próprio imposto como: emissão de declaração eletrônica de serviços e notas fiscais em alguns casos. “Nas fiscalizações a prefeitura reconhecia a existência das liminares, e mantinha suspensa a cobrança da autuação pelo não recolhimento do ISS, todavia, aplicava penalidades pelo descumprimento das obrigações acessórias relacionadas ao ISS e como consequência essa desobediência implicava na exclusão do sistema Simples de tributação”, comenta Ramalho.
Na decisão preferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Marcelo Sergio considerou ilegal a exclusão da empresa do Simples Nacional justamente pela franqueada estar resguardada por cautelar de instância superior na ação coletiva impetrada pela Abrapost.
No caso de outra franqueada, a pretensão da prefeitura era cobrar, através de execução fiscal e mediante inclusão no Cadastro Informativo de Créditos não quitados (Cadin), valores de ISS não recolhidos por conta de decisão em ação coletiva da Associação Brasileira de Franquias Postais (Abrapost), assim como as multas aplicadas por descumprimento de obrigações acessórias.
Em outro caso, em que a cobrança era só do ISS e contra franqueada não associada da Abrapost, as liminares determinaram a suspensão imediata destas cobranças.
Segundo o juiz Luiz Fernando Rodrigues Guerra, da 5ª Vara da Fazenda Pública, o entendimento da autora, como tese principal, de que ela não poderia ser tributada em ISS, pois não haveria previsão para exação sobre serviços prestados por empresas franqueadas, especialmente os serviços franqueados pelos Correios. Ainda que exista sentença judicial reconhecendo a pretensão da autora, a decisão proferida em mandado de segurança coletivo tem seus efeitos restritos, não podendo se afirmar que o prognóstico final será a procedência dos pedidos. “A pretensão jurídica trazida pela autora não encontraria verossimilhança para seu acolhimento”, diz Guerra.
Contudo, diante da possibilidade reconhecida pela doutrina e jurisprudência no sentido da suspensão da exigibilidade do débito tributário diante do oferecimento de caução em dinheiro, o juiz concedeu liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com afastamento do apontamento junto ao Cadin condicionando a decisão ao oferecimento de caução em dinheiro no exato montante discutido no âmbito administrativo.
De acordo com Ramalho, “o caso da tributação é complexo, pois trata-se de uma figura jurídica nova, ainda sujeita a interpretações pelo fisco e pelos tribunais”. A incidência ou não do ISS sobre esta atividade deverá começar a ser definida pelo STF no julgamento sobre a tributação das franquias em geral e, em caso de derrota, prosseguirá no julgamento das ações específicas ajuizadas sobre o tema. E, enquanto não há uma definição “fica aberta a possibilidade para que os municípios enquadrem as empresas como devedoras, cobrem delas obrigações acessórias e ainda apliquem multas e outras penalidades em caso do seu descumprimento”, esclarece.
Fonte: DCI – SP - Fabiana Barreto Nunes
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: tratamos desse assunto no post http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menunoticias/35-noticias/919-franquias-se-queixam-de-cobranca-de-iss-em-sao-paulo , que também traz vários outros posts sobre esse assunto polêmico.
