AI 803296 / SP - SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 26/02/2013

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-041 DIVULG 01/03/2013 PUBLIC 04/03/2013

Partes

AGTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGDO.(A/S) : NOVALATA BENEFICIAMENTO E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA

ADV.(A/S) : DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) : ERIK FRANKLIN BEZERRA

Decisão

Decisão:

Vistos.

Estado de São Paulo interpõe agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso extraordinário apsentado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. MATÉRIA DECIDIDA PELA lª SEÇÃO, NO RESP 1.092.206/SP, EM 11.03.2009, JULGADO SOB O REGIME DO

ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PCEDENTE (CPC, ART. 543-C, § 7°), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. PQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”.

Alega o agravante contrariedade aos arts. 155, inciso II, e § 2°, inciso IX, alínea “b”, e 156, inciso III, da Constituição Federal, sustentando a incidência do ICMS na operação que envolva a fabricação de embalagens e serviço gráfico de

personalização das mesmas.

Aduz, in verbis, que:

“Mesmo que na fabricação das embalagens haja serviço de personalização, fato é que no psente, não são gráficos, mas sim parte do processo de produção” (fl. 98).

Decido.

A irresignação merece prosperar.

No psente caso, verifico que o acórdão recorrido considerou que o serviço de impssão gráfica, quando agregado às atividades de fornecimento de mercadorias, caracteriza-se como operação mista e que, portanto, seria inexigível o ICMS nessas

operações, haja vista que “os serviços agregados estão compendidos tanto na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) como na LC 116/03 (item 13.05) (fl. 77), reconhecendo “apenas quanto a essas operações, a inexigibilidade do ICMS”.

No julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.389/DF, sob relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, esta Corte firmou o entendimento no sentido de que incide ICMS na operação de industrialização de embalagens submetidas

à composição gráfica personalizada e encomendadas para posteriormente integrarem o complexo produtivo destinado a inserir bens em comércio. Colhe-se a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB

ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPTAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO

DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interptar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da

lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.

Psentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS” (ADI n° 4.389/DF-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Dje de 24/5/11 – Grifo nosso).

Na referida medida cautelar em ação direta o Tribunal concedeu a medida cautelar “para interptar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre

operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.”

Na ocasião, o Tribunal adotou como pmissa para o julgamento a noção de que o fato gerador da obrigação tributária deve ser interptado de acordo com a expssão econômica da base imponível e com o contexto da cadeia produtiva. A solução lá

empgada e que se aplica ao caso em tela, para resolução do aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, “está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo.”

Acentuou o ilustre Relator:

“Conforme se depende dos autos, as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físicoquímicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da

legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo.

Neste momento de juízo inicial, tenho como densamente plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (“venda”), ainda que fabricadas as embalagens de acordo com especificações do cliente, e não como a contratação

de serviço.

Aliás, a ênfase na encomenda da industrialização parece-me insuficiente para contrariar a tese oposta. Diante da semp crescente complexidade técnica das atividades econômicas e da legislação regulatória, não é razoável esperar que todos os tipos

de invólucro sejam produzidos de antemão e postos, indistintamente, à disposição das partes interessadas para eventual aquisição. Nem é adequado ptender que as atividades econômicas passem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a

absorver todas as etapas do ciclo produtivo.

Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empsarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio.

Nessa linha, a partir das balizas traçadas no acórdão recorrido que concluiu pela não incidência do ICMS nas ”atividades da empsa consistentes na produção de embalagens metálicas, com acabamento gráfico” (fl. 640), por se enquadrarem no item 13.05

da LC 116/03, forçoso reconhecer a pponderância do processo produtivo e manufatura das referidas embalagens e que a inserção de impssão gráfica é eventual e secundária à atividade produtiva da recorrida.

Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

Diante do exposto, nos termos do artigo 544, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 9.756/98, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a incidência do ICMS nas operações desenvolvidas pela

recorrida atinentes `a produção de embalagens metálicas, com acabamento gráfico, objeto do acórdão recorrido.

Custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa pelo autor, vencido.

Publique-se.

Brasília, 26 de fevereiro de 2013.

Ministro Dias Toffoli

Relator