Lucros cessantes são prejuízos causados pela interrupção de qualquer uma das atividades de uma empresa.

Os representantes da empresa Escórcio Consultoria e Gestão Ltda. acusam a Prefeitura de tê-la impedido de firmar contratos e participar de licitações durante o tempo em que ficou inscrita indevidamente no cadastro de Dívida Ativa do município.

Tudo porque a Prefeitura cobrou da empresa R$ 47 mil de Imposto Sobre Serviços (ISS) relativos a serviços prestados, entre 2003 e 2006, à Prefeitura de Diadema e à Indústria Nestlé do Brasil, em São Paulo.

Como a empresa já havia pago o ISS nesses municípios e se rejeitou pagar de novo o mesmo tributo, a Prefeitura de Itapecerica da Serra decidiu incluí-la na Dívida Ativa, o que a inabilitou a firmar contratos com o poder público e participar de licitações. Além disso, a Prefeitura ainda descontou da empresa R$ 9 mil de ISS que já havia sido pago nos municípios de Diadema e São Paulo.

Por essas e outras, em 25 de setembro de 2010, a juíza Patrícia Figueiredo Correia condenou a Prefeitura a devolver os recursos pagos indevidamente e a tornar nulo o auto de infração que levou à inclusão na Dívida Ativa.

“Assim como os consumidores têm o direito a reparo por danos morais em razão de terem sido incluídas irregularmente em cadastros de inadimplentes, as empresas também devem exigir reparos econômicos por terem constado do cadastro negativo por incompetência do Poder Público”, afirmou ao DCI o empresário José Roberto Escorcio.

“Quando a sentença for publicada vou entrar com outro processo contra a Prefeitura de Itapecerica da Serra, por lucros cessantes, pois fiquei sem participar de várias licitações por não conseguir a certidão negativa dos tributos municipais”, apontou.

A Prefeitura de Itapecerica da Serra recorreu da sentença de primeira instância. Mas no dia 16 de junho de 2011, a 14ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça de São Paulo, rejeitou os recursos. Ainda assim, a Prefeitura ingressou com novos recursos que estão sob análise da Coordenadoria da Presidência da Seção de Direito Público desde junho.

Questionada sobre as ações da empresa, a Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura de Itapecerica da Serra informou que “a Procuradoria propôs recurso Especial e Recurso Extraordinário perante os Tribunais Superiores. Ambos são endereçados à Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo para, após verificação quanto à repercussão geral, serem encaminhados ao STJ [Superior Tribunal de Justiça] e STF [Supremo Tribunal Federal].”

No processo, a administração municipal sustentou que a inépcia e a carência da ação por conta da ausência dos pressupostos válidos de constituição válida e falta de legitimidade e interesse de agir invalidam o processo.

Enriquecimento ilícito

De acordo com a sentença da juíza, a empresa efetivamente se deslocou para prestar serviços nos municípios onde o ISS foi retido. Afirma que “a empresa autora faz jus à devolução do que foi pago indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito do município requerido”.

Sustenta que “o nosso ordenamento veda o enriquecimento sem causa, e embora não haja nenhuma disposição expressa contrária ao princípio, como bem assinala Orlando Gomes, a lacuna não deve ser interpretada como rejeição ao princípio segundo a qual deve restituir a vantagem patrimonial quem a obteve injustificadamente”, completa.

Na avaliação da juíza, “há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal vantagem se funde em dispositivo de lei ou em negócio jurídico anterior.

No caso dos autos, se a empresa autora recolheu imposto indevido, sofreu um empobrecimento em prol do Município réu, até porque pagou duas vezes o imposto, uma para o ente competente para tributar e outra para o ente incompetente. ”O recolhimento para o Município de Itapecerica se deu em razão de uma causa injusta, em razão da incompetência tributária”, acrescenta o processo.

A juíza ainda condenou a prefeitura ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios correspondentes a 10% sobre o valor da causa atualizado.

Abnor Gondim
DCI

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: essa discussão decorre da enorme dificuldade envolvendo a determinação do local de ocorrência do ISS. Mas, particularmente, o que eu gostaria de destacar é essa medida que começa a ser discutida no meio jurídico acerca da responsabilização do Fisco por danos morais ou, no caso em concreto, por lucros cessantes. O assunto envolve direitos civil, administrativo e tributário, existindo realmente boas chances de êxito para os contribuintes  que conseguirem demonstrar a relação entre dano sofrido (lucros cessantes, no exemplo da reportagem) e a ação ou omissão da Administração Pública Tributária (cobrou indevidamente, negou certidão, autuou equivocadamente, gerou despesas extras para a empresa, deixou escapar informações sigilosas etc.). Enfim, eis um assunto bastante inovador e interessante para estudarmos e acompanharmos.