Em seu voto, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, deu provimento do recurso para restabelecer o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que decidiu pela legalidade da incidência do tributo ao serviço de habilitação de telefone móvel celular. Segundo Marco Aurélio, a decisão se baseou no artigo 155, inciso 2, da Constituição Federal, o qual atribui aos estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre os serviços de comunicação. Para ele, a habilitação do celular é serviço indispensável para o estabelecimento da comunicação, sendo, inclusive, cobrado pelas empresas de telefonia aos usuários, o que justifica a aplicação do ICMS.

Conhecimento

O ministro Luiz Fux, segundo a votar no julgamento do RE, manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso. Para ele, o acórdão do STJ se fundamentou apenas em matéria infraconstitucional (Lei 9472/97 - Lei Geral das Telecomunicações e Lei Complementar 87/96). Ao votar nesse sentido, o ministro defendeu o respeito à segurança jurídica e ao princípio da isonomia, alegando que o STF em outros casos similares não reconheceu esse tipo de recurso, sob o argumento de não se tratar de matéria constitucional.

Contudo, por maioria de sete votos, o Plenário do STF conheceu do RE, conforme o voto do relator. O ministro Marco Aurélio afirmou tratar-se de questão constitucional, visto que o acórdão do TJDFT, reformulado pela decisão do STJ aqui questionada, se baseou em preceitos da Carta Magna para decidir pela legalidade da aplicação do tributo ao serviço de habilitação de telefonia móvel (artigo 155, inciso 2, da Constituição). Para ele, o fato de o STJ ter afastado a incidência do preceito constitucional não pode servir de argumento para fechar a porta de acesso do jurisdicionado à Suprema Corte.

Divergência

Afastada pelo Plenário a preliminar de não conhecimento, o ministro Luiz Fux proferiu seu voto acerca do mérito do RE. O ministro abriu divergência ao sustentar que o imposto não deve incidir sobre o serviço de habilitação, por configurar atividade meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. No entendimento do ministro, à luz da Constituição, o ICMS deve ser aplicado apenas à atividade final, que no presente caso é o serviço de telecomunicação propriamente dito, não incluindo as atividades meio.  O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

MC/AD – Fonte: site do STF, 05/10/2011

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: essa atividade de habilitação de celular também é alvo de tributação municipal (ISS), baseado no subitem 31.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Dessa forma, essa decisão do STF também afetará diretamente o ISS, pois, se o STF homologar a tributação do ICMS (um voto do Ministro Marco Aurélio), os Municípios perderão automaticamente suas chances; agora, se prevalecer o entendimento de que esse serviço não é de comunicação, não está sujeito ao ICMS, os Municípios continuariam com chances de cobrar essa atividade bastante rentável. Por isso, vale a pena acompanhar de perto essa votação. Finalmente, entendo que as entidades representativas dos Municípios deveriam entrar nesse processo como “amicus curiae”, a fim de defender os interesses municipais. Eu senti falta dessa representação municipal neste processo, que poderia levar a questão para o lado do ISS.