Segundo a entidade, o trabalho gráfico envolvido na fabricação e na circulação de embalagens está sujeito ao ICMS. “A embalagem é uma mercadoria que faz parte de um ciclo produtivo”, defende a diretora executiva da Abre, Luciana Pellegrino. De acordo com ela, as empresas do setor sempre recolheram o ICMS e decidiram entrar com a Adin para evitar a bitributação com o imposto municipal. Os fabricantes de embalagem também argumentam que o ICMS é um imposto não cumulativo – pois é compensado ao longo da cadeia produtiva. Já o ISS não pode ser compensado, o que, segundo as empresas, encarece o produto final.
O julgamento do caso começou em fevereiro, mas foi interrompido por um pedido de vista da ministra Ellen Gracie. Em seu voto, ela acompanhou o entendimento do relator, ministro Joaquim Barbosa, lembrando que o ICMS e o ISS são excludentes. Segundo a ministra, a embalagem faz parte do produto que será colocado em circulação no comércio. Além disso, enquanto o produtor recebe a encomenda da embalagem, as atividades gráficas seriam etapas do processo produtivo. Apenas oito ministros estavam presentes no julgamento.
A liminar desagradou a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), uma das entidades que entraram no processo como “amicus curiae”, para defender a cobrança do ISS. “O STF está batendo de frente com entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e com a Lei Complementar 116″, afirma Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, consultor jurídico da Abrasf.
Ele também reclama do critério levado em conta pelos ministros para definir a incidência do ISS – ou seja, a destinação das atividades gráficas. “Esse é um critério que não existe na legislação”, afirma Silva. Para o consultor da Abrasf, a discussão não considerou a classificação da atividade de fabricação de embalagem como produção ou prestação de serviço. No primeiro caso, haveria incidência do ICMS e, no segundo, do ISS. De acordo com ele, o julgamento só terá impacto daqui para frente: “Não irá suspender as autuações já feitas pelas Fazendas municipais”, afirma. Silva também afirmou que o objetivo das empresas de embalagem seria “continuar gozando de benefícios fiscais de ICMS.”
Juntamente com o processo da Abre, o STF começou a julgar ontem uma Adin da Confederação Nacional da Indústria (CNI), com um pedido mais amplo. A entidade defende que o ISS não pode incidir sobre nenhum tipo de produção gráfica que faça parte de uma cadeia produtiva – como por exemplo em bulas de remédio e manuais técnicos. A atividade gráfica, nesses casos, seria um tipo de insumo. “São produtos gráficos que necessariamente compõem o produto final”, defende o gerente executivo jurídico da CNI, Cássio Borges.
Ao analisar a Adin da entidade, a ministra Ellen Gracie concedeu a liminar solicitada apenas para afastar a cobrança de ISS sobre embalagens – mas negou a medida para outros produtos, como bulas e manuais. O julgamento foi adiado após o voto da ministra.
Maíra Magro, Valor Econômico
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: mais uma notícia sobre esse tema polêmico. Temos defendido a posição exposta pela ABRASF, no sentido de que esse critério da DESTINAÇÃO não está previsto na LC 116/2003, nem na Constituição Federal, que delegou à lei complementar (arts. 146, I e III, "a", e 156, III); a escolha do critério a ser adotado na tributação do ISS, bem como para dispor sobre conflitos de competência tributária entre Estados e Municípios. Logo, a LC 116/2003 tem, sim, liberdade (constitucional) para adotar o critério que quiser, no momento de definir (declarar) os serviços sujeitos ao ISS, ou seja, poderá escolher o critério da destinação(como fora feito quando da época do DL 406/68, relativamente à chamada industrialização por encomenda), da preponderância etc. Aliás,entendo que o próprio STF sempre teve essa posição relativa ao "poder" (liberdade, discricionariedade) conferida pela CF Ã lei complementar nesse tema. No caso da tributação pelo ICMS no fornecimento de refeições (por restaurantes, por exemplo), o Plenário confirmou a existência de uma "atividade mista" (com serviços e mercadorias envolvidos) e que o ICMS foi o imposto "escolhido" pela lei complementar para tributar tal operação, afastando o ISS. Mais recentemente, quando decidiu a constitucionalidade do ISS sobre o arrendamento mercantil financeiro (leasing financeiro), o Plenário do STF (aliás, o próprio relator Ministro Joaquim Barbosa deixou isso bem claro) entendeu que o leasing era um financiamento ("financiamento-serviço") que poderia ser tributado pelo IOF ou pelo ISS (uma "operação mista de operação de crédito e serviço"), e o ISS acabou sendo o imposto escolhido para incidir sobre esse contrato. Fico com as seguintes dúvida, que esperarei encontrar uma resposta nos votos dos ministros: qual a diferença destes outros casos (fornecimento de refeições, leasing) e este caso das gráficas? Por que a lei complementar pode escolher o ICMS "ou ISS" nas "operações mistas", mas não pode no caso dos serviços gráficos? Por outro lado, também visualizo neste recente julgamento do STF sobre a "fabricação de embalagens" uma contradição com o posicionamento do Plenário desta Corte a respeito da incidência do ICMS ou ISS sobre o "software", vale lembrar, o STF definiu a incidência do ICMS sobre os programas de computador padronizados ("off the shelf") e do ISS sobre os programas personalizados, elaborados sob encomenda. Novamente, vem a minha indagação: por que esse entendimento não se aplica para os serviços de composição gráfica personalizados? Onde está a diferença, se a situação é a mesma? Enfim, o momento ainda é de espera...!
