De acordo com a CNI, o subitem 13.05 da Lista de Serviços – que prevê a tributação pelo ISS das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia – comporta duas interpretações. A primeira é a de que todas as atividades desenvolvidas na produção gráfica sempre e necessariamente se caracterizam como uma prestação de serviço e, portanto, estão, em qualquer ocasião, sujeitas ao ISS, independente do objeto, resultado e destino.

A segunda interpretação faz uma dissociação de sentidos do item 13.05 da Lista de Serviços da LC nº 116/2003, e sustenta quem nem sempre as atividades desenvolvidas pela indústria gráfica se caracterizam como serviços para fins de tributação pelo ISS. Em algumas hipóteses, há prestação de serviço; noutras, venda de mercadoria.

Segundo essa dissociação, há serviço, tributável pelo ISS, quando o núcleo do negócio jurídico é o esforço humano destinado à satisfação do interesse do tomador enquanto usuário final. Por outro lado, há venda de mercadoria, tributável pelo ICMS, quando o núcleo do negócio jurídico é a produção de bens que serão utilizados como insumo, produto intermediário ou material de embalagem em posteriores operações comerciais ou industriais.

“Na presente ação, sustenta-se ser essa segunda interpretação a única compatível com a Constituição. De fato, existem atividades desenvolvidas pela indústria gráfica que não podem ser qualificadas de serviços porque envolvem, na verdade, mera venda de mercadorias. Sendo assim, a interpretação de que toda atividade gráfica está sempre e necessariamente sujeita à tributação pelo ISS é inconstitucional tanto por tributar com este imposto aquilo que não é serviço quanto por afastar a tributação com o ICMS aquilo que é venda de mercadoria”, argumenta a CNI.

Para a Confederação, essa situação estaria violando as regras de competência tributária previstas nos artigos 155, inciso II, e 156, inciso III da Constituição de 1988. Com ADI, a entidade espera que o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade da interpretação que estabelece a incidência de ISS sobre a atividade gráfica que produz bens que serão utilizados como insumo, produto intermediário ou material de embalagem em posteriores operações comerciais ou industriais.

COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: mais uma ação direta de inconstitucionalidade sobre esse tema (ISS ou ICMS sobre os serviços gráficos). Na ADIN nº 4389, a ABRE (Associação Brasileira de Embalagem) também invoca a inconstitucionalidade da cobrança do ISS quando o produto gráfico estiver inserido em uma etapa de industrialização, ou, em outras palavras, quando não for desenvolvido para o consumo do encomendante tomador do serviço (usuário final). Defendemos a tributação exclusiva do  ISS, independentemente da destinação do produto. Aliás, essa vem sendo a posição do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal. No recente julgado do ISS sobre o arrendamento mercantil financeiro (“leasing”), o STF validou a cobrança do ISS sobre esse financiamento porque “tem” serviço. Ora, pela mesma razão (nesta mesma linha de raciocínio), o STF também deve ratificar a cobrança exclusiva do ISS sobre serviços gráficos, independentemente do tomador ser o usuário  final. Saliento que a petição inicial dessas duas ADINs poderão ser extraídas do site do STF.