Primeiramente, há uma dúvida se os Municípios são obrigados a aceitar o ISS fixo para os escritórios contábeis optantes pelo Simples Nacional, ou se trata de uma discricionariedade do Município.
O art. 18, §22-A, da LC 123/2006 prevê que essa atividade "recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal". A polêmica está em saber o alcance da expressão "na forma da legislação municipal".
Será que a legislação municipal pode afastar o ISS fixo? Ou será que o ISS fixo é um direito dos escritórios de contabilidade, cabendo à lei municipal tão-somente estipular o valor fixo do ISS, bem como as demais regras referentes ao seu pagamento (vencimento, guia, declaração acessória etc.)?
Particularmente, entendo que o Município não pode afastar o ISS fixo dos escritórios contábeis optantes pelo Simples Nacional; todavia, não é este o entendimento do CGSN, para quem, em caso de omissão ou não permissão na lei municipal, esses contribuintes deverão recolher o imposto municipal com base na receita bruta (art. 25, §11, Resolução CGSN nº 140/2018). Ainda não há decisão do STJ sobre essa celeuma.
Todavia, a 2ª Turma do STJ, no RESP 1.729.218, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 03/05/2018, DJ-e de 19/11/2018, enfrentou uma outra questão relacionada à apuração do ISS fixo para os escritórios de contabilidade optantes pelo Simples Nacional. Nessa segunda discussão, o que está em jogo é a aplicação, ou não, do art. 9º, §3º do DL 406/1968, no que diz respeito aos requisitos para a ME/EPP oprtante pelo Simples Nacional usufruir do regime fixo do ISS.
Neste acórdão, o STJ julgou pela necessidade do escritório contábil preencher aquelas três condições estipuladas pelo DL 406, quais sejam: trabalho pessoal, caráter não empresarial e responsabilidade pessoal.
A meu ver, este entendimento da 2ª Turma do Tribunal da Cidadania está equivocado.
Primeiramente porque o art. 18, §22-A da LC 123 escolheu como parâmetro para o recolhimento fixo do ISS a "atividade" e não o tipo do contribuinte, nem a forma pela qual o serviço é prestado. O critério adotado, portanto, é objetivo: -"atividade constante do inciso XIV do §5º-B deste artigo", sem qualquer referência ao art. 9º do DL 406.
Ora, a LC 123 é lei especial, que trata do subsistema do Simples Nacional, não cabendo uma interpretação extensiva que inclua aqueles requisitos exigidos pelo art. 9º do DL 406.
Mas, enfim, por enquanto é a única decisão do STJ sobre esse asunto.
Abaixo, segue a íntegra do recurso especial.
Comentários de Omar Augusto Leite Melo
RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.218 - SP (2017⁄0167782-3)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : ANDIA CONTABILIDADE LTDA - ME
ADVOGADOS : MILTON MALUF JUNIOR - SP107759
FABÍOLA LURDES SCARPELIN - SP236362
RECORRIDO : MUNICIPIO DE SANTA BARBARA D'OESTE
PROCURADOR : EDNILSON ROBERTO MAGRINI E OUTRO(S) - SP170922
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO POR VALOR FIXO. ATIVIDADE EXERCIDA COM CARÁTER EMPRESARIAL (SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA). IMPOSSIBILIDADE.
1. A tese apresentada pela recorrente é de que, por ser optante do Simples Nacional, possui direito ao recolhimento do ISS com base em valor fixo, diante do disposto no art. 18, §§ 22-A e 5ºB, alínea XIV.
2. O Tribunal de origem, para solucionar a lide, consignou que o regime instituído pela LC 123⁄2006 não revogou a regulação do tema pelo Decreto-Lei 406⁄1968 e que a Constituição Federal de 1988 e o art. 1º da LC 116⁄2003 asseguram a competência tributária do ente municipal para fiscalizar e arrecadar o ISS. No mérito, concluiu, com base nas premissas acima e com base na prova dos autos (leitura dos atos constitutivos), que a recorrente não se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional, mas assumiu a forma empresarial de sociedade de responsabilidade limitada, de modo que não teria direito ao recolhimento da exação por valor fixo.
3. Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123⁄2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal".
4. A afirmação da recorrente – de que a LC 123⁄2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal – não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS.
5. Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional.
6. Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123⁄2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui mero regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não de instrumento que autoriza a União a se sobrepor à competência tributária e legislativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, mas isso é questão a ser apreciada na via recursal adequada (a recorrente interpôs Recurso Extraordinário).
7. Nessa ordem de ideias, é de fundamental importância registrar que a recorrente, segundo as premissas fixadas pelo acórdão hostilizado, não é sociedade uniprofissional, mas sim assumiu a forma de empresa de responsabilidade limitada, razão pela qual não prospera a tese por ela defendida.
8. Recurso Especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão."
Brasília, 03 de maio de 2018(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.218 - SP (2017⁄0167782-3)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : ANDIA CONTABILIDADE LTDA - ME
ADVOGADOS : MILTON MALUF JUNIOR - SP107759
FABÍOLA LURDES SCARPELIN - SP236362
RECORRIDO : MUNICIPIO DE SANTA BARBARA D'OESTE
PROCURADOR : EDNILSON ROBERTO MAGRINI E OUTRO(S) - SP170922
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República contra acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória – ISS – Sociedade de Contadores – Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, nos termos da Lei Complementar 123⁄06 (Simples Nacional) – Sentença que julgou improcedente a ação declaratória e afastou o benefício do disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n. 406⁄68, pela natureza empresarial da atividade – Inexistência de revogação pela LC 123⁄06 – Inscrição no Simples Nacional que não tolhe o exercício da competência tributária do Município ao fiscalizar e lançar o ISS – Prestação de serviços em nome da emp resa, sob responsabilidade limitada às cotas dos sócios – Sociedade cujos atos constitutivos estão inscritos no Registro de Comércio – Caráter empresarial não afastado – Sentença mantida – Recurso improvido.
A recorrente alega violação do art. 18, §§ 5º-B, inciso XIV, e 22-A da Lei Complementar 123⁄2006.
Foram apresentadas as contrarrazões.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.218 - SP (2017⁄0167782-3)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste gabinete em 13.3.2018.
A tese apresentada pela recorrente é de que, por ser optante do Simples Nacional, possui direito ao recolhimento do ISS com base em valor fixo.
Em princípio, nas buscas e pesquisas que realizei, não encontrei precedentes do STJ enfrentando esse tema.
Insurge-se contra o ente municipal, que com base na legislação local exige o recolhimento pela alíquota de 2% de seu faturamento mensal.
Defende que a disciplina da Lei Complementar 123⁄2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal, razão pela qual lhe assistiria o direito ao recolhimento por valor fixo.
O Tribunal de origem, para solucionar a lide, consignou que o regime instituído pela LC 123⁄2006 não revogou a regulação do tema pelo Decreto-Lei 406⁄1968 e que a Constituição Federal de 1988 e o art. 1º da LC 116⁄2003 asseguram a competência tributária do ente municipal para fiscalizar e arrecadar o ISS.
No mérito, concluiu, com base nas premissas acima e na prova dos autos (leitura dos atos constitutivos), que a recorrente não se enquadra no conceito de sociedade uniprofissional, mas assumiu a forma empresarial de sociedade de responsabilidade limitada, de modo que não teria direito ao recolhimento da exação por valor fixo.
Não merece reforma o acórdão hostilizado.
Segundo o art. 18, § 22-A, da Lei Complementar 123⁄2006, a atividade prestada pelos escritórios de serviços contábeis está sujeita "ao recolhimento do ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal".
A afirmação da recorrente – de que a LC 123⁄2006 é hierarquicamente superior à legislação municipal – não se sustenta, na medida em que a norma acima referida expressamente afirma que o recolhimento da exação por valor fixo será disciplinado conforme a legislação do ente que possui competência para instituir e cobrar o ISS.
Não se extrai, porém, do texto normativo acima, a exegese segundo a qual as sociedades prestadoras de serviço que assumam forma empresarial também estão sujeitas ao recolhimento do ISS por valor fixo, pelo simples fato de terem aderido ao Simples Nacional.
Qualquer interpretação no sentido de que a Lei Complementar 123⁄2006 revogou integralmente a legislação de todos os entes municipais seria de duvidosa constitucionalidade, uma vez que o Simples Nacional constitui regime diferenciado de arrecadação, cobrança e fiscalização, destinado a apenas desburocratizar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, e não a autorizar que a União se sobreponha à competência tributária dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, mas isso é questão a ser apreciada na via recursal adequada (a recorrente interpôs Recurso Extraordinário).
Nessa ordem de ideias, é de fundamental importância registrar que a recorrente, segundo as premissas fixadas pelo acórdão hostilizado, não é sociedade uniprofissional, mas sim assumiu a forma de empresa de responsabilidade limitada, razão pela qual não prospera a tese por ela defendida.
Com essas considerações, nego provimento ao Recurso Especial.
Não há majoração da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC) em razão do Enunciado Administrativo 2⁄STJ.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2017⁄0167782-3 REsp 1.729.218 ⁄ SP
Número Origem: 10009679320148260533
PAUTA: 03⁄05⁄2018 JULGADO: 03⁄05⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. NÍVIO DE FREITAS SILVA FILHO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ANDIA CONTABILIDADE LTDA - ME
ADVOGADOS : MILTON MALUF JUNIOR - SP107759
FABÍOLA LURDES SCARPELIN - SP236362
RECORRIDO : MUNICIPIO DE SANTA BARBARA D'OESTE
PROCURADOR : EDNILSON ROBERTO MAGRINI E OUTRO(S) - SP170922
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS - Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Documento: 1707731 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/11/2018
