A ADI foi ajuizada pela Acembra, com pedido de medida cautelar, contra a alteração na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 – incluída pelo artigo 3º da Lei Complementar 157/2016 –, que sujeita a cessão de direito de uso de espaços para sepultamento à incidência do ISS. Para a associação, o dispositivo atacado viola o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, sob o argumento de que a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamentos “nitidamente não tem natureza de serviço, mas tão somente uma obrigação de dar/disponibilizar o espaço cedido”, e, portanto, jamais poderia ser enquadrada como fato gerador do ISS.
De acordo com a entidade, o dispositivo constitucional fixa a competência municipal para tributar serviços de qualquer natureza, os quais deverão ser definidos em lei complementar. Sustenta que, como o próprio nome do tributo indica, não se trata de imposto sobre atividades de qualquer natureza, mas sim sobre serviços. “O que não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, não pode ser alcançado pelo ISS”, argumenta.
Por essas razões, a Acembra pede a concessão da medida cautelar para determinar a suspensão da eficácia do subitem 25.05 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003, com redação dada pelo artigo 3º, da Lei Complementar 157/2016. No mérito, solicita a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo atacado.
Fonte: site do STF
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: mais uma ADI proposta com relação à LC 157/2016, questionando a constitucionalidade da incidência do ISS sobre a "cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento". Como se percebe, a tese envolve a velha discussão entre "obrigação de dar" e "obrigação de fazer". Na minha opinião, essa cobrança é, sim, válida, na medida em que não envolve apenas uma obrigação de dar, não se trata de uma simples cessão de espaço, eis que os cemitérios também possuem obrigações "de fazer" nesta atividade como, por exemplo, a de vigiar e guardar o local, manter toda a infraestrutura ao redor e, principalmente, cumprir todas as normas inerentes à vigilância sanitária sobre essa atividade especial.