Aperfeiçoando a questão: quem pode exigir a restituição – o proprietário ou o inquilino/arrendatário?
Baseado no (polêmico e confuso) artigo 166 do Código Tributário Nacional, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em 17 de dezembro de 2009, no RESP nº 775.761, relator Ministro Teori Albino Zavascki, que apenas o locatário tem legitimidade para pedir o que pagou indevidamente a título de IPTU, quando, obviamente, esse encargo ficou por conta dele. Outro precedente da 1ª Turma do STJ é o RESP nº 797.293, no mesmíssimo sentido. Na ementa deste último julgado consta:
"1. É certo que não se pode imputar ao locatário a condição de sujeito passivo direto do IPTU, pois "contribuinte do imposto", preceitua o art.34 do CTN, "é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". Entretanto, não se pode negar ao locatário, que efetivamente recolheu a título de imposto um valor indevido, a legitimidade para propor demanda visando a haver a sua restituição. Tal legitimidade não decorre da sua condição de contribuinte,que não existe, mas da sua condição de credor do valor recolhido, que existe, já que o referido valor saiu indevidamente do seu patrimônio. É esse o sentido normativo que subjaz ao art. 166 do CTN".
O citado artigo 166 do Codex Tributário prescreve: “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
Um detalhe importante do RESP nº 775.761 é que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro partiu do pressuposto de que, uma vez alugado, o IPTU “deve ter sido” pago pelo inquilino, é dizer, o TJ/RJ presumiu que o pagamento foi feito pelo locatário e, portanto, caberia ao proprietário/locador demonstrar que não transferiu o ônus tributário para seu inquilino. Enfim, o proprietário precisa provar que assumiu referido encargo. Neste aspecto, o STJ também ratificou esse entendimento de grande reflexo no campo processual do ônus da prova.
Por outro lado, caso o proprietário possua uma autorização expressa por parte do inquilino, ele poderá pedir de volta o que foi pago a maior ou indevidamente, consoante a parte final do mesmo artigo 166 do CTN. Aliás, fica aqui uma sugestão de cláusula para os contratos de locação, no sentido do locatário autorizar expressamente que, em caso de pagamento indevido ou a maior do IPTU, a legimitidade para pedir de volta o IPTU (e outros tributos imobiliários, como as taxas e contribuições de melhoria) será do locador, ainda que o pagamento tenha sido feito pelo locatário, nos termos da parte final do artigo 166 do Código Tributário Nacional.
Dessa forma, entendo que os Municípios poderão arguir e fiscalizar nesses processos (administrativos e/ou judiciais) de restituição se o imóvel estava alugado ou arrendado, pois, neste caso, poderá surgir a oportunidade de invocar a (presumida) legitimidade de parte do proprietário para pleitear a restituição.
Por outro lado, fica a recomendação para os locadores inserirem nos seus contratos uma cláusula transferindo a legitimidade para pedir restituição de indébito de tributos imobiliários para o locador, consoante autoriza o artigo 166 do CTN em sua parte final.
