FRANCISCO MANGIERI:
A APLICAÇÃO DA LC 175/2020 DEPENDE DO RESULTADO DA ADI 5835 DO STF?
Continuamos defendendo a posição segundo a qual a LC nº 175/2020, combinada com a LC nº 116/2003, possibilita a tributação “pulverizada” do ISS incidente sobre as atividades previstas nos subitens 4.22, 4.23, 5.09, 15.01 e 15.09 da Lista Federal de Serviços, independentemente do julgamento da ADI 5835.
Com a devida vênia, discordamos daqueles que condicionam a aplicação da LC nº 175/2020 à revogação da medida cautelar concedida pelo Ministro Alexandre de Moraes nos autos da ADI 5835.
E o argumento é que a nova legislação do ISS é autônoma quanto à definição do elemento espacial do fato gerador do imposto para as atividades listadas nos itens 4.22, 4.23, 5.09, 15.01 e 15.09.
Não depende, pois, da LC nº 157/2016, que teve dispositivos quanto ao local de incidência do ISS incidente sobre essas atividades suspensos por força da referida cautelar do STF.
O art. 15 da LC nº 175/2020 fundamenta a nossa posição, determinando inclusive um período de transição (de 2021 a 2023) para que a tributação passe integralmente para o destino. Repare que esse artigo não está vinculado a qualquer outro da LC nº 157/2016, atacada no STF.
Os que defendem posicionamento contrário, alegam que ambas leis complementares (LC 157/2016 e LC 175/2020) possuem o mesmo objeto e, portanto, tratam da mesma matéria. Nessa linha, se os efeitos da primeira foram suspensos, os da última também se encontram paralisados.
Como já colocamos, o nosso pensamento bate de frente com essa exegese. Como falar em mesma matéria, se a LC 175/2020 foi criada justamente para eliminar os “problemas” da LC 157/2016?
É só olhar para os principais argumentos contrários à LC 157/2016 aduzidos na ADI 5835, quais sejam:
- multiplicidade de obrigações acessórias, considerando os mais de 5000 municípios brasileiros;
- ausência de definição de “tomador de serviço” para fins de determinação do elemento espacial do fato gerador do ISS.
Ora, a LC 175/2020 afastou esses “problemas”. Criou uma obrigação acessória nacional e única para a declaração de faturamento das empresas (a tal da DEPISS), e explicitou precisamente quem são os tomadores dos serviços em questão, definindo o local de incidência do imposto.
Então, não se trata do mesmo objeto e a conclusão de que ambas legislações estão suspensas é totalmente equivocada.
Destarte, a novel lei complementar é eficaz de 2021 para a frente, independentemente do resultado da ADI 5835. Esta Ação Direta de Inconstitucionalidade será importante para definir o local de incidência do ISS no período de março/2018 (data da concessão da cautelar) a dezembro/2020.
Para a completa eficácia da LC 175/2020, só está faltando a confecção da DEPISS, que foi regulamentada pela Resolução CGSN nº 4/2022. Só depende, pois, da parte operacional.
Após o prazo final concedido para a conclusão desse sistema (cuja elaboração é de responsabilidade dos contribuintes) que deve ser adiado conforme a notícia da CNM que publicamos, aí não terá mais qualquer obstáculo à cobrança descentralizada, inclusive de modo retroativo a janeiro de 2021.
E se os contribuintes não fizerem a DEPISS?
Nesse caso, os municípios deverão fiscalizá-los e cobrar o ISS através de procedimentos fiscais próprios.
É o nosso entendimento.
FRANCISCO RAMOS MANGIERI
Advogado, Consultor Tributário e Palestrante
Tributo Municipal – Cursos, Consultoria e Assessoria
