No caso em concreto, o contribuinte (derrotado no processo) alegou que não prestava serviço, mas apenas alugava espaços publicitários, o que o levou a invocar até mesmo a Súmula Vinculante 31 do STF.

Porém, o tribunal a quo (TJDF), ao analisar os fatos, considerou que a atividade da empresa consiste no serviço de intermediação  entre a agência de publicidade ou propaganda e a empresa veiculadora de divulgação.

, e que esta atividade está inserida no subitem 10.08 da Lista anexa à LC 116/2003: “agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios”.

De acordo com o que se depreende do inteiro teor do julgado (transcrito logo abaixo), a contribuinte “presta serviços de intermediação entre as agências de propaganda ou de publicidade – que elaboram ou criam as propagandas – e os proprietários dos veículos de divulgação, a fim de que nos vidros traseiros dos ônibus urbanos sejam afixados painéis ou adesivos, denominados busdoors”. Por isso, concluiu-se que “a prestação desse serviço de agenciamento constitui fato gerador do ISS, porquanto expressamente constante do Item 10.08 da Lista Anexa à Lei Complementar 118⁄03”.

Abaixo, a íntegra desse acórdão.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 271.717 - DF (2012⁄0265872-3)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO ENTRE AGÊNCIAS DE PROPAGANDA OU DE PUBLICIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo o Tribunal de origem, a agravante presta serviços de intermediação entre as agências de propaganda ou de publicidade – que as elaboram ou criam – e os proprietários dos veículos de divulgação, a fim de que nos vidros traseiros dos ônibus urbanos sejam afixados painéis ou adesivos, denominados busdoors. A prestação desse serviço de agenciamento constitui fato gerador do ISS, porquanto expressamente constante do Item 10.08 da Lista Anexa à Lei Complementar 118⁄03.

2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 15 de agosto de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 271.717 - DF (2012⁄0265872-3)

RELATÓRIO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:

Trata-se de agravo regimental interposto por SALDO MÍDIA PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, em que se insurge contra decisão deste relator que conheceu do agravo em recurso especial e negou-lhe provimento, ao fundamento de que rever a compreensão do Tribunal de origem segundo a qual a agravante presta serviços de intermediação entre as agências de propaganda ou de publicidade, sujeito à incidência do ISS, demandaria o revolvimento de prova, a atrair o óbice da Súmula 7⁄STJ.

Sustenta a parte agravante que a "decisão aqui agravada é injusta, pois equipara, como se fossem a mesma coisa, empresas 'veículos de divulgação' com 'agência de propaganda. Isso é inadmissível, pois são totalmente distintas, por força legal" (fl. 618e).

Defende que "tanto a decisão agravada quanto o acórdão da Turma a quo, desrespeitaram as definições legais das atividades publicitárias, ou seja, entre agenciamento e veiculação. Isso implica ilegalidade, pois a definição advém da lei" (fl. 619e).

Segue afirmando que não desenvolvimento atividade prevista na Lista Anexa à Lei Complementar 116⁄03, de modo que os valores que aufere nessa condição não constitui fato gerador do ISS.

É o relatório.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 271.717 - DF (2012⁄0265872-3)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO ENTRE AGÊNCIAS DE PROPAGANDA OU DE PUBLICIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo o Tribunal de origem, a agravante presta serviços de intermediação entre as agências de propaganda ou de publicidade – que as elaboram ou criam – e os proprietários dos veículos de divulgação, a fim de que nos vidros traseiros dos ônibus urbanos sejam afixados painéis ou adesivos, denominados busdoors. A prestação desse serviço de agenciamento constitui fato gerador do ISS, porquanto expressamente constante do Item 10.08 da Lista Anexa à Lei Complementar 118⁄03.

2. Agravo regimental não provido.

VOTO

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):

A parte agravante não trouxe elementos capazes de infirmar a decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos (fls. 611⁄613e):

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por SALDO MÍDIA PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, em que se insurge contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios assim ementado (fl. 448e):

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. EXIBIÇÃO DE MÍDIA, PROPAGANDA E PUBLICIDADE, POR MEIO DE PAINÉIS EM ÔNIBUS DE TRANSPORTE COLETIVO COMO MEIO VISUAL (BUSDOORS) OU EM FRONTS-LIGHTS. A tributação dos serviços prestados por empresa volta à exibição de mídia, propaganda e publicidade, por meio de painéis em ônibus de transporte coletivo como meio visual (busdoors) ou em fronts-lights, não se enquadra no item 17.06 da lista do ISSQN, pois aquela não cria ou elabora as propagandas. Por outro lado, as atividades da empresa se enquadram no item 10.08 da lista de serviços, que considera fato gerador do ISSQN o "agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios", pois as atividades da empresa autora consistem exatamente em encaminhar os anúncios de seus clientes aos veículos de divulgação, no caso, os vidros traseiros dos ônibus. Apelo e remessa oficial conhecidos e providos. Unânime.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Sustenta a agravante, nas razões de recurso especial, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 1º da Lei Complementar 116⁄03 e 4º da Lei 4.680⁄65. Alega que não presta serviço de "intermediação de espaço publicitário, como afirma o voto do Relator a quo, pois as agências publicitárias é que realizam a tarefa de intermediar com os clientes" (fl. 491e).

Argumenta que é veículo de divulgação de propaganda, atividade prevista no art. 4º da Lei 4.680⁄65, mediante locação de espaços publicitários, insuscetível de sujeição ao ISS, por incidência do enunciado da Súmula Vinculante 31⁄STF.

Segue afirmando que o acórdão recorrido viola o art. 1º da Lei Complementar 116⁄03, à asserção de que a atividade que desenvolve não constitui fato gerador do ISS, por não estar elencada na lista anexa à referida lei.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 528⁄537e.

A parte agravante impugnou os fundamentos da decisão de admissibilidade.

Decido.

Insiste a agravante, em essência, no argumento de que exerce a atividade de veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, serviços estes que constavam do item 17.7 da referida lista anexa, mas que fora objeto de veto presidencial, de modo que não seria sujeito passivo do ISS, nos termos da Lei Complementar 116⁄03.

No entanto, essa afirmação não encontra ressonância nos autos.

Segundo o Tribunal de origem, a agravante presta serviços de intermediação entre as agências de propaganda ou de publicidade – que elaboram ou criam as propagandas – e os proprietários dos veículos de divulgação, a fim de que nos vidros traseiros dos ônibus urbanos sejam afixados painéis ou adesivos, denominados busdoors. A prestação desse serviço de agenciamento constitui fato gerador do ISS, porquanto expressamente constante do Item 10.08 da Lista Anexa à Lei Complementar 118⁄03.

Transcrevo o seguinte excerto do voto condutor do julgado, que bem demonstra essa compreensão (fls. 453⁄454e):

Por outro lado, do conjunto probatório acostado aos autos, é de se concluir que as atividades da empresa se enquadram no item 10.08 da lista de serviços, que determina como fato gerador do ISSQN o "agenciamento de publicação e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios", e não no item 17.07, como pretende a apelada.

É o que constatou o perito do juízo ao analisar os livros e documentos fiscais da apelada, em resposta ao quesito n. 4 do Distrito Federal. Confira-se:

Da análise dos documentos que compõe o presente processo, tecnicamente está comprovada a existência de uma prestação de serviço por parte Autora (sic), no momento que esta insere nos espaços publicitários adquiridos por meio de contrato citado anteriormente, peças de propaganda dos anunciantes. Qual seria este serviço; intermediar espaço publicitário. Desse modo, estaria configurada o fato gerador para o recolhimento do ISS.

Nesse contexto, rever o entendimento do Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto probatório, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7⁄STJ. Nesse sentido, em caso análogo, refiro-me ao seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. AGENCIAMENTO E LOCAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REQUISITOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA 7⁄STJ.

1. In casu, ficou consignado no acórdão recorrido que a própria agravada informou ao Fisco exercer atividade de agenciamento de espaços para publicidade, o que demonstra, a toda evidência, incidir ISS. In Verbis: "extrai-se da 7ª Alteração Contratual da agravada (fl. 23), operada em 04⁄11⁄2010, a informação de que o objeto comercial da sociedade recorrida consiste na 'prestação de serviço de veiculação de propaganda utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, autdoors, veiculação em mídia eletrônica e⁄ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivos (busdoor)'. (...) Na ficha de atualização cadastral de fls. 134⁄135, datada de 23⁄11⁄2010 - portanto superveniente à alteração contratual-, consta que a agravada exerce atividade de "Agenciamento de espaços para publicidade, exceto em veículos de comunicação", o que afasta a aplicação da Súmula Vinculante nº 31⁄STF e faz incidir o item 10.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116⁄03 (...). Ora, a a própria agrava informou ao Fisco exercer a atividade de agenciamento de espaços para publicidade, o que demonstra, toda evidência incidir o tributo em apreço" (fls. 180-181, e-STJ) (grifei). Rever tal afirmativa encontra óbice na Súmula 7⁄STJ.

2. O STJ entende que analisar a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipatória, pressupostos legais previstos nos incisos I e II do art. 273 do CPC, enseja reexame de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula 7⁄STJ, assim redigida: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 214.572⁄DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 31⁄10⁄12)

Ante o exposto, conheço do agravo para negar-lhe provimento.

Intimem-se.

Com efeito, em essência, rever o entendimento do Tribunal de origem, segundo o qual a agravante presta serviços de intermediação entre agências de propaganda ou de publicidade, sujeito à incidência do ISS, demandaria o revolvimento de prova, a atrair o óbice da Súmula 7⁄STJ.

Ademais, a própria agravante sustenta que as agências de propaganda figuram como cliente, competindo-lhe alugar "os espaços e engenhos publicitários que possui" (fl. 618e). Desse modo, caracterizada sua atividade de intermediação, como bem decidido pelo Tribunal de origem, hábil a determinar a sujeição dos valores que aufere pelos serviços prestados nessa condição à incidência do ISS, em conformidade com a legislação de regência.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Números Origem:  20060110835920  20060110835920AGS  8359326020068070001

Relator

Exmo. Sr. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS

Secretária

Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.