Na sessão de ontem, foram julgados, em conjunto, uma ação proposta pelo município de São Paulo contra a Lei nº 118, de 2002, de Barueri, e um recurso do município de Poá contra decisão do próprio Órgão Especial, que havia considerado inconstitucional a Lei nº 3.269, de 2007.
Em comum, as leis de Barueri e Poá retiram da base de cálculo do ISS o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a CSSL, o PIS e a Cofins. A normas determinam ainda, por exemplo, que não incide o ISS sobre valores recebidos por agências de turismo que serão futuramente repassados a companhias aéreas ou hotéis.
As leis foram questionadas pelo município de São Paulo por supostamente fixarem alíquotas de ISS abaixo do mínimo previsto pela Constituição, que é de 2%. O tema é tratado no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece ainda que o imposto não poderá ser "objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais". Para a prefeitura, as normas ainda incentivavam a guerra fiscal de ISS, já que faz com que empresas da capital instalem sedes fantasmas em municípios vizinhos para pagarem menos imposto.
Para os relatores dos casos julgados ontem, entretanto, as leis não concedem benefícios ou isenções, já que o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço do serviço efetivamente prestado. Os desembargadores entenderam ainda que o imposto não deve incidir sobre valores que entram no caixa, mas não integram o patrimônio das prestadoras de serviço. "O conceito de preço de serviço não pode compreender todas as entradas nos cofres das empresas", afirmou o desembargador Samuel Júnior, relator da ação que envolve Barueri.
Já o relator do processo envolvendo Poá, desembargador Xavier de Aquino, lembrou que o próprio município de São Paulo, por meio da Lei nº 15.406, de 2011, determinou que os planos de saúde deverão retirar da base de cálculo do ISS os repasses a hospitais, clínicas e prontos-socorros. Para Aquino, São Paulo adotou, nas ações, uma postura de "faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço". "A prefeitura critica a legislação do município vizinho quando sua legislação vai na mesma direção", disse o magistrado.
O Órgão Especial também já analisou, em outra ação direta de inconstitucionalidade apresentada por São Paulo, a Lei nº 2.499, de 2003, editada pela cidade de Santana de Parnaíba e a consideraram inconstitucional. A norma estabelece que a base de cálculo do ISS de 67 itens da lista do imposto será correspondente a 37% do valor bruto do faturamento da empresa. O município já apresentou recurso (embargos de declaração) contra a decisão.
Durante o julgamento de ontem, a procuradora de Barueri, Priscilla Okamoto, afirmou que não é possível saber se São Paulo foi prejudicado pela lei do município. "Não existe prova alguma de que, caso não existisse a lei de Barueri, as empresas estariam em São Paulo. Não há prova de que a cidade perdeu receita", disse.
Para a advogada Isabel Maluf, do Aidar SBZ Advogados, que acompanhou o julgamento, a sessão foi "inédita" e dá maior segurança às companhias que estão efetivamente em Poá e Barueri. "O ajuizamento dessas ações causou um certo desconforto para os contribuintes desses municípios, que poderiam começar a ter que pagar a base de cálculo cheia", afirmou.
Fonte: Valor ECONÔMICO. Bárbara Mengardo - De São Paulo
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: sinceramente, é muito difícil comentar essa decisão do TJ/SP, ainda mais em breves linhas! Trata-se de uma decisão realmente surpreendente, diante da decisão anteriormente proferida. Agora, o que mais me causou espanto foram os argumentos utilizados: os tributos federais correspondem a “receitas de terceiros” e, portanto, não devem entrar no cálculo do “preço do serviço”; e que o Município de São Paulo, de forma “incoerente”, aceita que a base de cálculo das operadoras de plano de saúde seja deduzida dos repasses feitos a hospitais, médicos e laboratórios. Com relação à exclusão dos tributos federais no conceito do preço do serviço, essa decisão tem reflexos enormes para o ISS como um todo, ou seja, todos os demais contribuintes do imposto que se sujeitam à alíquota “ad valorem” do imposto (ou seja, exceto os contribuintes do ISS-fixo) poderão, agora, bater nas portas do TJSP pedindo a exclusão desses tributos federais na base de cálculo do ISS, tais como o PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. E olha que coisa estranha: IRPJ e CSLL nem são tributos indiretos! Por outro lado, absolutamente ridícula a comparação dessa situação (exclusão dos tributos federais do conceito de “preço do serviço”) com as agências de turismo e operadoras de plano de saúde! Essas atividades mexem, verdadeiramente, com receita de terceiros. As operadoras de plano de saúde, por exemplo, configuram intermediadores de serviços de saúde, por isso que a sua base deve corresponder apenas com o que a operador fica para si, excluindo os repasses feitos aos executores dos serviços médicos, hospitalares, laboratoriais intermediados. Mas, enfim, vamos ver como o STJ e o STF vão se pronunciar em torno desse tema de grande relevância para os Municípios.
