No entanto, recentemente, tivemos pelo menos dois casos emblemáticos nos quais o STJ (supostamente) “seguiu” decisões do STF que não enfrentaram o mérito da causa!
Em primeiro lugar, podemos citar o caso da base de cálculo do ISS sobre os cartórios. Na ADIN 3.089 o STF enfrentou tão-somente a questão da validade (constitucionalidade) da cobrança, sem qualquer apreciação quanto à base de cálculo. No máximo, no voto do Ministro Marco Aurélio houve um “comentário” (sem qualquer conteúdo decisório) a respeito da não aplicação do ISS-fixo.
Mesmo assim, a 2ª Turma embasou sua decisão contra a aplicação do ISS-fixo para os cartório na ADIN 3.089, conforme comentamos no post http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/271-stj-profere-duas-novas-decisoes-contra-o-iss-fixo-para-cartorios .
Recentemente, a mesma 2ª Turma do STJ se valeu de uma decisão do STF (RE nº 603.497) de conteúdo exclusivamente processual (mero reconhecimento de repercussão geral do RE), ou seja, que não adentrou em mérito algum, para “se realinhar” à posição consagrada do STF em favor da dedução de quaisquer materiais da base de cálculo do ISS na construção civil! Sobre esse assunto, vale conferir o post http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/noticias/554-2o-turma-do-stj-muda-de-entendimento-e-passa-a-admitir-a-deducao-dos-materiais-na-base-do-issqn .
Diante desse contexto, os Municípios devem ficar preocupados a respeito da tributação do ISS sobre a “industrialização por encomenda”, tema (até então) pacificado no âmbito do STJ, tendo em vista o julgamento da ADIN 4.389, por meio da qual o Plenário do STF, em sede de medida cautelar, suspendeu a incidência do ISS sobre os serviços de composição gráfica que envolverem a “fabricação” personalizada de embalagens.
Com efeito, o argumento do STF é de que o ISS não pode incidir sobre uma atividade inserida dentro de uma etapa de industrialização; que tal fato descaracterizaria o “serviço”, atraindo a incidência do IPI e do ICMS (na condição de “produto”, de “mercadoria”). Sobre essa ADIN 4.389, ver http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiss/artigos/504-iss-na-producao-de-embalagem-por-encomenda-adin-4389 .
Ora, esse embasamento do STF tem tudo para ser aproveitado nessa atividade da industrialização por encomenda; daí a insegurança dessa tributação municipal.
No máximo, para diferenciar uma atividade da outra, o Fisco Municipal pode invocar que há uma diferença substancial entre as atividades: enquanto na composição gráfica os materiais empregados são todos adquiridos e fornecidos pela própria gráfica; na industrialização por encomenda, os materiais são fornecidos pelo encomendante, e não pelo contribuinte que “industrializou” (prestou os serviços do subitem 14.05 da Lista de Serviço anexa à LC nº 116/2003).
No STJ, em 1º/09/2011, houve o julgamento do AgReg no Ag nº 1.362.310, pela 1ª Turma, relator Ministro Benedito Gonçalves, mantendo o entendimento em prol da incidência do ISS na “industrialização por encomenda”, ou seja, não houve nenhuma mudança nem “realinhamento de posição” tendo em vista a decisão do STF na ADIN 4.389, isto é, esta ADIN ainda (por enquanto!) não trouxe nenhum impacto nesta tributação.
Segue, abaixo, a ementa do referido acórdão.
Processo AgRg no Ag 1362310 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 01/09/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 06/09/2011
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS 97 E 110 DO CTN. REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL.INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ISS. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ.
1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda.
2. A análise da violação dos artigos 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes: REsp 828.935/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29/8/2006; e AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS". Precedentes: REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, DJe 26/11/2009; AgRg no Ag 1.279.303/RS, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/6/2010 e REsp 888.852/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1/12/2008.
4. Agravo regimental não provido.
