O assunto ainda comporta apreciação de índole constitucional, mas as chances das franqueadoras são mínimas, principalmente a partir do precedente do STF em favor da tributação do ISS sobre o arrendamento mercantil.
Abaixo, a íntegra desse acórdão.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.191.839 - DF (2010⁄0081278-0)
| RELATOR | : | MINISTRO CASTRO MEIRA |
| AGRAVANTE | : | DISTRITO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | TIAGO STREIT FONTANA E OUTRO(S) |
| AGRAVADO | : | GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIAS LTDA |
| ADVOGADO | : | RONALDO FELDMANN HERMETO E OUTRO(S) |
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. LC Nº 116⁄2003. CONTRATO DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PREVISÃO EXPRESSA.
1. Com a edição da Lei Complementar nº 116⁄03, em vigor a partir de 01.01.2004, a operação de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa à norma, ficando, portanto, sujeita à incidência tributária. Precedentes: AgRg no REsp 982.171⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.04.10; AgRg no REsp 1.151.492⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.03.2011; AgRg no REsp 1.140.028⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.02.2011; EDcl no REsp 1.066.071⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 05.03.2010.
2. Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 14 de abril de 2011(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.191.839 - DF (2010⁄0081278-0)
| RELATOR | : | MINISTRO CASTRO MEIRA |
| AGRAVANTE | : | DISTRITO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | TIAGO STREIT FONTANA E OUTRO(S) |
| AGRAVADO | : | GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIAS LTDA |
| ADVOGADO | : | RONALDO FELDMANN HERMETO E OUTRO(S) |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão sintetizada na seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. ISS. LC Nº 116⁄2003. CONTRATO DE FRANQUIA. NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. CONTRATO. DIVERSOS SERVIÇOS. PREVISÃO. MATÉRIA SUSCITADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282⁄STF E 211⁄STJ.
1. Não há violação do art. 535, II, do CPC, se o aresto impugnado apreciou a questão suscitada de forma expressa, clara e fundamentada, acerca da não incidência do ISS sobre o valor oriundo de contrato de franquia. Precedentes.
2. Os contratos de franquias, mesmo que expressamente constem na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116⁄2003, não são tributados pelo ISS, por não se configurarem serviços. Precedentes.
3. A ausência de prequestionamento da matéria suscitada – de que o "Contrato de Parceria de Franquia Padrão" inclui diversos serviços ao franqueado, fato que o caracteriza como predominante de obrigações de fazer, passíveis de tributação pelo ISS – inviabiliza o conhecimento do apelo nobre, nos termos das Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ.
4. Recurso especial não provido (e-STJ fl. 399).
O agravante alega:
1) ofensa ao artigo 535 do CPC, por omissão do órgão julgador da Corte de origem em apreciar a alegada violação dos comandos do artigo 481 do CPC, em razão da não-aplicação do item 17.08 da lista anexa à LC 116⁄2003 à hipótese dos autos, bem como quanto à autorização conferida aos municípios pelo artigo 156, III, da Carta Magna, para tributar qualquer espécie de serviço, desde que não esteja sujeito ao ICMS;
2) a questão alusiva ao efetivo alcance do "contrato de parceria de franquia padrão" foi suscitada nos embargos de declaração e o Tribunal a quo manteve-se silente a respeito. Por isso, não há que se falar em ausência de prequestionamento, nesse particular;
3) a partir da Lei Complementar nº 116⁄2003, o contrato de franquia passou a ser objeto específico de previsão legal de tributação pelo ISS, no item 17.08 da lista de serviços;
4) os paradigmas colacionados na decisão agravada versam sobre o tema à luz do Decreto-Lei n. 406⁄68 e da Lei complementar 56⁄87, posteriormente alterada pela Lei Complementar 116⁄03, sem adentrar o objeto da irresignação.
É o relatório.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.191.839 - DF (2010⁄0081278-0)
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. LC Nº 116⁄2003. CONTRATO DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PREVISÃO EXPRESSA.
1. Com a edição da Lei Complementar nº 116⁄03, em vigor a partir de 01.01.2004, a operação de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa à norma, ficando, portanto, sujeita à incidência tributária. Precedentes: AgRg no REsp 982.171⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.04.10; AgRg no REsp 1.151.492⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.03.2011; AgRg no REsp 1.140.028⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.02.2011; EDcl no REsp 1.066.071⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 05.03.2010.
2. Agravo regimental provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O recurso merece guarida.
Foi interposto recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL - REMESSA EX-OFFÍCIO - TRIBUTÁRIO -- IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS) - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - LEI COMPLEMENTAR N.º 116⁄2003 - CONTRATO DE FRANQUIA - NÃO INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO DO VALOR FIXADO - ACOLHIMENTO.
1. "A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116⁄2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13. Destarte, revela-se inarredáve l que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios." - STJ, REsp 885.530⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX)
2. A Lei Complementar n.º 113⁄2003 dispõe expressamente sobre a incidência do ISS sobre o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia. A taxa de franquia inicial, os royalties e os fundos de marketing, caracterizam-se como prestações integrantes do próprio contrato de franquia, que não se confunde prestação de serviços, fato g erador do Imposto Sobre Serviços.
3. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observadas as alíneas "a", "b" e "c", do § 3º do art. 20 do CPC. Não demandando a ação maiores esforços do patrono da parte vencedora, cabível o acolhimento do pleito recursal para redução dos honorários advocatícios.
4. Remessa oficial e recurso voluntário conhecidos e PARCIALMENTE PROVIDOS apenas para redução do valor dos honorários advocatícios (e-STJ fl. 274).
1. "A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116⁄2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13. Destarte, revela-se inarredáve l que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios." - STJ, REsp 885.530⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX)
2. A Lei Complementar n.º 113⁄2003 dispõe expressamente sobre a incidência do ISS sobre o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia. A taxa de franquia inicial, os royalties e os fundos de marketing, caracterizam-se como prestações integrantes do próprio contrato de franquia, que não se confunde prestação de serviços, fato g erador do Imposto Sobre Serviços.
3. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observadas as alíneas "a", "b" e "c", do § 3º do art. 20 do CPC. Não demandando a ação maiores esforços do patrono da parte vencedora, cabível o acolhimento do pleito recursal para redução dos honorários advocatícios.
4. Remessa oficial e recurso voluntário conhecidos e PARCIALMENTE PROVIDOS apenas para redução do valor dos honorários advocatícios (e-STJ fl. 274).
Opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 298-302).
O recorrente aponta violação dos artigos 481 e 535, II, do CPC, e 1º, itens 10.4 e 17.08 da LC 116⁄03 e 2º da Lei 8.955⁄94.
Alega que a Corte a quo omitiu-se acerca da matéria suscitada, de que "... a partir da Lei Complementar nº 116⁄2003, o contrato de franquia, e não só a atividade de agenciamento, corretagem ou intermediação dessa espécie de ajuste, passou a ser objeto específico de previsão legal de tributação pelo ISS..." (e-STJ fl. 313).
Aduz incidir ISS sobre a atividade de franquia.
Afirma que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça invocados no decisum recorrido, com exceção de um da lavra do Ministro Luiz Fux, que consideram indevida a incidência do ISS sobre contrato de franquia, o fazem com base na revogada LC 56⁄87, a qual não estabelecia expressamente a tributação em comento.
Argumenta que o "Contrato de Parceria de Franquia Padrão" acostado aos autos, ao ceder o direito de uso da marca, inclui diversos serviços ao franqueado, fato que o caracteriza como predominante de obrigações de fazer, passíveis de tributação pelo ISS.
Interposto recurso extraordinário, concomitantemente (e-STJ fls. 325-338).
Proferi decisão monocrática negando provimento ao apelo especial, sob os seguintes fundamentos: a) a matéria posta a julgamento foi devidamente apreciada pela Corte de origem; b) no mérito, não incide ISS sobre contrato de franquia; e 3) não foi prequestionado o argumento de que o "Contrato de Parceria de Franquia Padrão" acostado aos autos, ao ceder o direito de uso da marca, inclui diversos serviços ao franqueado.
O agravante insurge-se contra o julgado, argumentando que o decisum não levou em consideração o disposto na Lei Complementar nº 116⁄2003, a qual incluiu, no item 17.08 da lista de serviços, a "franquia (franchising)" no campo de incidência do ISSQN.
De fato, a decisão agravada, com fundamento no entendimento jurisprudencial desta Corte acerca da tributação dos contratos de franquia, negou provimento ao recurso especial, mantendo-se o acórdão recorrido que entendeu não incidir o ISSQN nos ajustes mencionados.
Todavia, conforme se observa dos precedentes colacionados no aresto agravado, o entendimento jurisprudencial do STJ levava em conta que a legislação de regência da matéria (Decreto-Lei n. 406⁄68 e da Lei complementar 56⁄87) não incluía os contratos de franquia no rol de serviços tributáveis.
Com a edição da Lei Complementar 116⁄2003, no entanto, está expressamente prevista a incidência do ISSQN sobre franquia (franchising), no item 17.08 da lista de serviços anexa à lei complementar mencionada. Desse modo, com a previsão expressa do item relativo à incidência do ISSQN sobre franquia, o assunto não comporta maiores digressões no âmbito desta Corte de Justiça, a quem cabe zelar pelo cumprimento da legislação infraconstitucional.
Destaco que o tema já foi objeto de análise pela egrégia Segunda Turma, oportunidade em que se ressaltou a inclusão das franchising, de forma geral, no campo de incidência do ISSQN, após a vigência da Lei Complementar 116⁄2003. O aresto exarado está resumido na seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISSQN. EMPRESA FRANQUEADA QUE PRESTA SERVIÇOS POSTAIS E TELEMÁTICOS. DECRETO-LEI 406⁄68 E LC 56⁄87 VIGENTES À ÉPOCA. PERÍODO ANTERIOR À LC 116⁄03. NÃO-INCIDÊNCIA.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LEI INTERPRETATIVA. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME CRIADO PELO ART. 543-C, CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08⁄2008. TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
1. Inicialmente, não houve omissão do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que apreciou de forma completa e fundamentada as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, razão pela qual não merece prosperar a alegação de nulidade daquele.
2. A situação tributária das franquias no que tange à exigência de ISSQN deve ser apreciada sob dois enfoques. Na vigência da Lei Complementar n. 56⁄87, tinha-se verdadeira hipótese de não-incidência, já que os contratos de franquia, por terem causa e conteúdo próprios (Lei n. 8.955⁄94), não se confundiam com os contratos de prestação de serviços (esses sim figurantes do rol trazido por aquele diploma normativo, que deu nova redação ao anexo do Decreto-lei n. 406⁄68). Com a edição da Lei Complementar n. 116⁄03 - que entr ou em vigor apenas em 1.1.2004 -, as franchising, de forma geral, foram expressamente incluídas na lista de serviços que tornam exigível o tributo (item 10.04 do anexo daquela lei complementar). As franquias relacionadas à prestação de serviços postais ganharam regulamentação no item 26.01.
3. Conforme bem consignado na decisão acima transcrita, não é possível aplicar a Lei Complementar n. 118⁄05 aos casos de pagamentos indevidos realizados antes de sua vigência, pois violaria o princípio da irretroatividade. Aplicável ao caso, portanto, a tese dos cinco mais cinco. O tema em relevo, inclusive, foi objeto de julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, tendo a egrégia Primeira Seção desta Corte de Justiça ratificado tal entendimento quando da apreciação do REsp. 1.002.932⁄SP, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
4. Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp 982.171⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.04.10)
Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISSQN. FRANQUIA. FATO GERADOR POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LC N. 116⁄03 (ITEM 17.08 DO ANEXO). INCIDÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Na vigência da Lei Complementar n. 56⁄87, tinha-se verdadeira hipótese de não-incidência, já que os contratos de franquia, por terem causa e conteúdo próprios (Lei n. 8.955⁄94), não se confundiam com os contratos de prestação de serviços (esses sim figurantes do rol trazido por aquele diploma normativo, que deu nova redação ao anexo do Decreto-lei n. 406⁄68).
2. Com a edição da Lei Complementar n. 116⁄03 - que entrou em vigor apenas em 1.1.2004 -, as franquias (franchising), de forma geral, foram expressamente incluídas na lista de serviços que tornam exigível o tributo (item 17.08 do anexo daquela lei complementar).
3. No caso concreto, o fato gerador ocorreu durante a vigência da Lei Complementar n. 116⁄03, sendo correta a posição adotada pelo Tribunal de origem no acórdão combatido que não afastou a incidência do ISS sobre serviço de franquia.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a discussão em torno do conceito de serviço para fins de incidência do ISS é de cunho eminentemente constitucional (art. 156, inciso III, da Constituição Federal), descabendo a esta Corte, por meio da via recursal eleita, tal apreciação, sob pena de usurpação da competência conferida, tão-somente, ao Supremo Tribunal Federal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1151492⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.03.2011);
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ISSQN INCIDENTE SOBRE CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC 116⁄03. SÚMULA 83⁄STJ.
1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.
2. Nos termos jurisprudência do STJ, a partir da edição da Lei Complementar n. 116⁄03, em vigor a partir de 1°.1.2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, sujeita à tributação.
3. In casu, o Tribunal de origem decidiu que antes "da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 116⁄2003, que inseriu o contrato de franquia na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN, a jurisprudência reconhecia a não-incidência de tal tributo na comissão recebida em contrato de franquia, eis que não se encontrava listada na legislação de regência. Entretanto, após a referida lei complementar, a franquia foi inserida na lista de serviços tributáveis, autorizando expressamente os municípios a exigir o respectivo ISSQN".
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1140028⁄MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.02.2011);
TRIBUTÁRIO. ISSQN. FRANQUIA. INCIDÊNCIA PREVISTA PELA LC 116⁄03.
1. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, disciplinado pela Lei Complementar 116⁄03, "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (art. 1º).
2. Com a edição da LC 116⁄03, em vigor a partir de 01⁄01⁄2004, a atividade de franquia passou a ser expressamente prevista no item 17.08 da lista de serviços anexa, ficando, portanto, sujeita à tributação. Precedente.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1.066.071⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 05.03.2010).
Dessa forma, assiste razão ao recorrente quanto à incidência do ISS sobre operações de franquia em geral, a partir da vigência da LC 116⁄03.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AgRg no
| Número Registro: 2010⁄0081278-0 | PROCESSO ELETRÔNICO |
REsp 1.191.839 ⁄ DF |
|
Números Origem: 20040111028697 20090070028557 200901626455
|
| PAUTA: 14⁄04⁄2011 | JULGADO: 14⁄04⁄2011 |
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
| RECORRENTE | : | DISTRITO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | TIAGO STREIT FONTANA E OUTRO(S) |
| RECORRIDO | : | GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIAS LTDA |
| ADVOGADO | : | RONALDO FELDMANN HERMETO E OUTRO(S) |
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS⁄ Imposto sobre Serviços
AGRAVO REGIMENTAL
| AGRAVANTE | : | DISTRITO FEDERAL |
| PROCURADOR | : | TIAGO STREIT FONTANA E OUTRO(S) |
| AGRAVADO | : | GIRAFFAS ADMINISTRADORA DE FRANQUIAS LTDA |
| ADVOGADO | : | RONALDO FELDMANN HERMETO E OUTRO(S) |
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."
Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
| Documento: 1053441 | Inteiro Teor do Acórdão | - DJe: 27/04/2011 |
