A ementa foi assim redigida:

"1. Os documentos acostados e a prova pericial coligida se afiguram bastantes para comprovar que as atividades realizadas pela empresa autora abrangem tanto a locação pura e simples de equipamentos, sem prestação de serviços (sobre as quais não incide o imposto em questão, porquanto equivalente à locação de coisa móvel), como, também, montagem, desmontagem ou conserto do equipamento (prestação de serviços propriamente dita), que com aquela não se confundem.
2. É inconstitucional a cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis. Súmula vinculante nº 31 do STF.
3. O ISS somente adquire a qualidade de tributo indireto quando seu encargo é repassado a terceiros. Incidência do art. 166 do CTN.
4. A repetição do indébito somente pode ser feita a quem prove ter suportado financeiramente o pagamento do tributo ou esteja por ele autorizado a recebê-la.
5. Caso concreto em que a empresa autora preenche os requisitos para pleitear a repetição do indébito, porquanto suportou financeiramente os encargos do tributo".

Particularmente, concordo plenamente com esse julgado, ou seja, a simples locação dos andaimes (ou de qualquer outro bem) não tipifica fato gerador do ISS. Apenas a locação acompanhada de um serviço gera o ISS. A propósito, com relação ao subitem 3.05 da Lista de Serviços do ISS, entendo que o artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar n º 116/2003 ratifica esse entendimento ao prescrever que, na hipóetse dessa atividade elencada no subitem 3.05 ("cessão da andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário"), o ISS é devido no local da "INSTALAÇÃO dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas", numa clara referência a essa atividade de "instalação". Sem instalação por parte do prestador ("locador"), não haverá fato gerador do ISS. Enfim, o artigo 3º auxilia na comprensão exata da extensão do fato gerador tipificado na lista anexa à LC 116/2003.
Segue, abaixo, inteiro teor do julgado, que cita outros precedentes do próprio TJRS.

Apelação Cível	Vigésima Segunda Câmara Cível
Nº  70041842980	Comarca de Porto Alegre
MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE	APELANTE
RUX ANDAIMES LTDA	APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza (Presidente e Revisora) e Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro.

Porto Alegre, 28 de abril de 2011.

DES.ª  DENISE OLIVEIRA CEZAR,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª  Denise Oliveira Cezar (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, nos autos da ação ordinária cumulada com pedido de repetição de indébito e tutela antecipada contra si movida por RUX ANDAIMES LTDA., em face da sentença (fls. 799-809) de procedência dos pedidos, proferida nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS SOBRE AS ATIVIDADES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS PREVISTA NO ITEM 17 DA LISTA ANEXA À  LC 07/73 NOS AUTOS DA AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA POR RUX ANDAIMES LTDA CONTRA O MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA ENTRE AS PARTES NO QUE TANGE ÀS ATIVIDADES DE LOCAÇÃO DE ANDAIMES. AINDA, DETERMINO A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO A PARTIR DE AGOSTO DE 2003.

CONDENO O RÉU AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE FIXO EM R$ 3.000,00 COM FULCRO NO ARTIGO 20, §§ 3º E 4º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Em suas razões (fls. 811-822), sustenta que a atividade de cessão de andaime não se confunde com a de locação de bem móvel, porquanto abrange obrigação de fazer e encontra previsão normativa específica no item 3.05 da Lista Anexa à LC nº 07/73, nos moldes da Lista Anexa à LC nº 116/03, sendo passível, portanto, de incidência do ISS. Refere que a natureza dos serviços extrapola a entrega pura e simples da coisa, demandando assessoria técnica de alta especialização na instalação e no uso do equipamento, a fim de proporcionar ao cliente alcançar locais de difícil acesso. Alega que a apelada se negou a fornecer ao perito os contratos de prestação de serviços solicitados, sem qualquer justificativa idônea, furtando do juízo e do en te municipal a realidade das atividades desenvolvidas. Por fim, defende a impossibilidade de sua condenação à repetição de indébito, referindo tratar-se de um tributo indireto, razão pela qual, nos termos do artigo 166 do CTN, apenas o contribuinte de direito pode pleitear a restituição, ou seja, os tomadores dos serviços, com o que a parte autora é carecedora de ação. Colaciona jurisprudência e pede o provimento do recurso.

São apresentadas contrarrazões (fls. 826-832).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª  Denise Oliveira Cezar (RELATORA)

Eminentes colegas.

A controvérsia diz com a legalidade da cobrança de ISS relativamente ao comércio e locação de andaimes. Mais precisamente se tal atividade configura locação de bens móveis (obrigação de dar ou de entregar) ou prestação de serviços (obrigação de fazer), para fins de incidência da exação.

Primeiramente, destaco que houve declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão locação de bens móveis da lista de serviços anexa à LC 56/87, por ocasião do julgamento do RE 116.121-3, publicada no DJ de 25/05/2001, em acórdão assim ementado:

• TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Dir eito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Consolidando este entendimento, o Pretório Excelso editou a Súmula Vinculante nº 31 do STF, publicada no DJe de 17/02/2010, assim versando:

• “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Dessa forma, cumpre analisar se as atividades desempenhadas pela empresa autora se enquadram no conceito de locação pura e simples de bens móveis.

Compulsando a documentação acostada aos autos, depreende-se que a empresa Rux Andaimes Ltda. possui como objeto social “Comércio e Locação de Andaimes” (fls. 25-33).

Realizada prova pericial, o laudo elaborado pelo experto (fls. 171-177), em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, concluiu, com base na documentação disponibilizada (notas fiscais às fls. 181-533 e contratos às fls. 603-750), que a demandante, além de auferir receitas com aluguéis de bens móveis, também presta serviços, cujas receitas, todavia, não se confundem. No caso em apreço, a base de cálculo para a apuração do ISS consistiu nas receitas provenientes de locação.

Acerca da perícia realizada, a fim de evitar desnecessária tautologia, adoto como razões de decidir o parecer ministerial exarado neste grau de jurisdição, verbis:

[...] ao responder o 1º quesito do autor (fl.172), o expert anotou ter verificado que os contratos indicam locação de bens móveis, com prazo determinado, pactuando também que a montagem, desmontagem ou conserto dos equipamentos seria responsabilidade do locatário. Salientou que o item 14 dos contratos, que trata da montagem dos equipamentos, estabelece ser esta de responsabilidade e às expensas da locatária, acrescentando: Se na eventualidade da Locatária se interessar pela orientação técnica da Locadora, estes serviços ser-lhe-ão faturados à parte.(sic).

A seguir, concluiu o perito: Assim, está claro que a parte Autora além de locar equipamentos também pode vir a prestar serviços, porém com faturamentos distintos, ou seja, Notas Fiscais de locação e Notas Fiscais de conserto, montagem ou desmontagem de equipamento. (fl.173).

Nos quesitos apresentados pelo réu, o de número 02 (fl. 174) quer saber: se os serviços prestados pela autora necessitam de alguma ação humana, seja de instalação, manutenção, assistência técnica ou operação por parte da autora para perfeito uso ou funcionamento dos equipamentos que ela oferece.

A resposta esclarece: Os contratos celebrados e as notas fiscais indicam que os serviços prestados pela autora não necessitam das ações referidas no quesito, pelas quais está definida a responsabilidade da parte locatária, conforme referido anteriormente. (sic).

Nessa senda, tenho que os documentos referidos e a prova pericial se afiguram bastantes para comprovar que as atividades realizadas por Rux Andaimes Ltda. abrangem tanto a locação pura e simples de equipamentos, sem prestação de serviços (sobre as quais não incide o imposto em questão, porquanto equivalente à locação de coisa móvel), como, também, montagem, desmontagem ou conserto do equipamento (prestação de serviços propriamente dita), que com aquela não se confundem.

Vale dizer, conquanto possibilitada a prestação de serviços, não faz parte da locação, mas dela é decorrente, cujos serviços são faturados à parte, estes, sim, tributáveis.

Destarte, em relação à locação de andaimes, não pairam dúvidas de que a atividade consiste em locação de coisa móvel, envolvendo unicamente obrigação de dar e não de fazer, razão pela qual se mostra indevida a cobrança do tributo em questão, face à inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes.

Na mesma senda, alinho os seguintes precedentes desta Corte:

• AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70034687046, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, JULGADO EM 29/04/2010

• ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ANDAIMES. TUTELA ANTECIPADA. 1. A concessão da tutela antecipada exige a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. A vedação legal de concessão de tutela antecipada contra o Poder Público deve ser interpretada restritivamente. Precedentes do STJ. Hipótese em que a tutela deferida obsta a exigência ilegal de tributo. 3. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31. Recurso provido.

• EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70025542440, PRIMEIRO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, JULGADO EM 05/09/2008

• ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ANDAIMES. TUTELA ANTECIPADA. 1. A concessão da tutela antecipada exige a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. A vedação legal de concessão de tutela antecipada contra o Poder Público deve ser interpretada restritivamente. Precedentes do STJ. Hipótese em que a tutela deferida obsta a exigência ilegal de tributo. 3. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70034687046, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 29/04/2010)

• DIREITO TRIBUTÁRIO. LOCAÇÃO PURA E SIMPLES DE ANDAIMES: NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS. Não incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na locação pura e simples de andaimes, isto é, desacompanhada da prestação de serviços de montagem e desmontagem ou outros. DECISÃO: Embargos infringentes acolhidos, por maioria.

• APELAÇÃO CÍVEL Nº 70018037192, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, JULGADO EM 01/03/2007

• DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CESSÃO DE ANDAIMES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO PELO TOMADOR. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO PARA AFASTAR A RETENÇÃO. Detém legitimidade ativa para o mandado de segurança objetivando o afastamento da incidência de ISS o substituído tributário, empresa cedente dos andaimes, contribuinte de fato, que mantém relação jurídico-tributária com o fisco, diversa da do substituto. Precedentes do TJRGS e STJ. CESSÃO DE ANDAIMES. OBRIGAÇÃO DE DAR. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. Não é devido ISS sobre cessão de an daimes (subitem 3.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03), equivalente à locação de coisas móveis, envolvendo unicamente obrigação de dar, e não de fazer. A obrigação de entregar a coisa em estado de servir ao uso a que se destina compreende a montagem dos andaimes locados. Inteligência do art. 566, I, do Código Civil. Orientação do STF posta no RE 116.121/SP. Precedente do TJRGS. Apelação provida.

• APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70011637873, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: FRANCISCO JOSÉ MOESCH, JULGADO EM 02/08/2006

• APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL EM PLEITEAR O QUE ANTES FORA DEFERIDO NA SENTENÇA. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ANDAIMES E OUTROS EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NA CONTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DO ISS. ILEGALIDADE. É INDEVIDO O ISS SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA . PRECEDENTE DO STF. NOVA REDAÇÃO DA LC 116/2003, QUE NÃO PREVÊ A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS EM LISTA. CUSTAS PROCESSUAIS. INCUMBE AO ENTE PÚBLICO E NÃO À AUTORIDADE TIDA COMO COATORA A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS CUSTAS. NÃO CONHECERAM DO APELO E MODIFICARAM, EM PARTE, A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Segue-se a questão relativa à restituição dos valores indevidamente pagos, melhor sorte não assistindo ao ente municipal.

Conforme amplamente reconhecido na jurisprudência, o ISS adquire a característica de tributo indireto sempre que o seu encargo financeiro puder ser repassado a terceiros.

A fim de ilustrar tal entendimento, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

• EDcl no AgRg no REsp 1034044/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009.

• TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ISS – ART. 166 DO CTN – PROVA DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA DO TRIBUTO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ – AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC – IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES.

• 1. Conforme consignado no acórdão embargado, o ISS possui natureza jurídica de tributo indireto, necessitando, por conseguinte, que seja demonstrada a prova da sua não-repercussão financeira ou a autorização de quem a assumiu, nos termos do art. 166 do CTN, para fins de repetição de indébito.

• 2. O Tribunal a quo entendeu que o agravante não comprovou a inexistência do repasse do valor do ISS aos usuários das atividades bancárias, e que não demonstrou também a autorização expressa dos tomadores do serviço para assumir o indébito.

• 3. Aferir se houve o repasse do valor do ISS aos usuários das atividades bancárias, ou se houve autorização destes, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ.

• 4. O embargante, inconformado, busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese.

• 5. A inteligência do art. 535 do CPC é no sentido de que a contradição, omissão ou obscuridade, porventura existentes, só ocorre entre os termos do próprio acórdão, ou seja, entre a ementa e o voto, entre o voto e o relatório etc, o que não ocorreu no presente caso.

• Embargos de declaração rejeitados. (Grifou-se)

• REsp 860.778/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 06/11/2008.

• TRIBUTÁRIO - ISS - AGENCIAMENTO MARÍTIMO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REPERCUSSÃO ECONÔMICA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - ILEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE DIREITO.

• 1. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto, a depender da possibilidade de transferência do encargo, pelo contribuinte de direito, ao contribuinte de fato.

• 2. Reconhecida, pelo Tribunal de origem, a partir do exame das provas dos autos, a existência da referida transferência, não pode esta Corte modificar a conclusão adotada no acórdão recorrido, sem o reexame do contexto fático apreciado, procedimento vedado na via do recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.

• 3. Configurada a natureza jurídica de imposto indireto, têm aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete sumular 546/STF.

• 4. Recurso especial não provido. (Grifou-se)

• AgRg no Ag 977.768/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 18/09/2008.

• PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 131 E 332 DO CPC, C/C O ART. 212 DO CC/2002. REEXAME DE PROVA. TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DA NÃO-TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO. NECESSIDADE.

• 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio.

• 2. É inviável o reexame de matéria fática em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

• 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que o ISS pode ser classificado tanto como tributo direto quanto indireto. A base de cálculo do ISS, em regra, é o preço do serviço, nos termos do art. 7º da LC 116/2003, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço. Nesse caso, a restituição sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN.

• 4. No caso concreto, o imposto incide sobre o valor relativo a cada locação. Assim, impõe-se a comprovação da não-ocorrência de repasse do imposto devido em cada operação ou, caso o encargo tenha sido transferido, a expressa autorização do contribuinte de fato (tomador do serviço).

• 5. Agravo regimental desprovido.

• REsp 426.179/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 20/09/2004 p. 228.

• TRIBUTÁRIO - ISS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REPERCUSSÃO ECONÔMICA.

• 1. O ISS é  espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto.

• 2. Hipótese dos autos que encerra espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, sendo suportado pelo tomador do serviço.

• 3. Como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546.

• 4. Recurso especial improvido.

Outro não é o entendimento desta Corte, consoante se depreende dos seguintes julgados:

• Apelação Cível Nº 70025216144, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 19/11/2008.

• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISS. TRIBUTO QUE, POR SUA NATUREZA, COMPORTA A TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTAR HABILITADO PARA O PEDIDO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto. No caso dos autos, encerra espécie de tributo indireto, porque se trata de receita oriunda de pagamento efetuado pelo tomador do serviço de advocacia. Cabe ao contribuinte demonstrar estar expressamente autorizado a receber a restituição (art. 166 do CTN e Súmula 546 do STF). Ausência desta prova conduz à improcedência do pedido de restituição. Apelação provida. Por maioria.

• Apelação Cível Nº 70026117697, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 30/10/2008.

• TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR O ISS. LOCAL DO FATO GERADOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. PROVA. 1. O Município competente para exigir o pagamento do ISS é aquele no qual se deu a prestação do serviço. Hipótese em que a autora comprovou a prestação de serviços em Brasília. Precedentes do STJ. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o disposto no artigo 166 do CTN aplica-se ao ISS nas hipóteses em que o encargo financeiro é suportado por terceiro. Na ação de repetição do indébito do tributo pago indevidamente, é necessária (I) a comprovação de que não houve repercussão do tributo ou (II) a autorização do contribuinte de fato. Art. 166 do Código Tributário Nacional. Hipótese em que a Apelante suportou o ônus financeiro do trib uto. Recurso provido.

• Apelação Cível Nº 70028430189, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 26/03/2009.

• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ISS. LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PRÓPRIOS. PRELIMINAR. Sentindo-se prejudicado diante da decisão indeferitória do pedido de intimação das partes e do assistente técnico a respeito da data e hora da inspeção pericial, deveria o Município ter contra ela interposto recurso, não cabendo mais a discussão a respeito da aplicação do art. 431-A do CPC, em face da ocorrência de preclusão. LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS PRÓPRIOS. NÃO-INCIDÊNCIA DO ISSQN. Não há incidência de ISSQN sobre a locação de bens imóveis próprios, seja porque não prevista na legislação aplicável, seja porque não ocorre a prestação de um serviço. Inteligência do art. 110 do Código Tributário Nacional. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS NÃO-PRÓPRIOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Assumind o o ISS, no caso, a característica de imposto indireto, uma vez que o encargo financeiro é repassado àquele que paga pela locação, sem prova de que o valor do tributo não tivesse sido embutido no montante cobrado do locatário, é aplicável o disposto no art. 166 do CTN. Precedentes do STJ e desta Corte. Hipótese em que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 333, inc. I, do CPC), deixando de provar o não-repasse do encargo financeiro ou a autorização do contribuinte de fato. ENCARGOS DA LIDE. Hipótese de inversão. APELAÇÃO PROVIDA. (Grifou-se)

Tratando-se, portanto, de tributo indireto, incide, na espécie, o art. 166 do CTN, que dispõe:

• Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Destarte, para que seja possível a repetição de indébito, deve restar comprovado que o encargo foi assumido e não repassado a terceiros ou, então, que há a expressa autorização do contribuinte de fato para tanto.

In casu, conforme esclarecido pelo perito nomeado pelo juízo (item 08 – resposta – fl. 177), o valor cobrado a título de ISS não era ressaltado na nota fiscal. Já as disposições contratuais, especificamente a cláusula 9ª e parágrafo único, que trata dos impostos, dispõe que os impostos e taxas incidentes serão da responsabilidade da empresa Locadora.¹

E, assim concluiu, verbis: “está caracterizado na documentação examinada que a empresa contribuinte assumiu o encargo financeiro e não o transferiu a terceiros, embora todos os custos suportados, obviamente, devem compor os preços.”

Sendo assim, uma vez que não houve repasse do encargo tributário aos destinatários do serviço de locação de andaimes, porque assumida pela empresa contribuinte, deve ser reconhecida a possibilidade de repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a título de ISS, a contar da entrada em vigor da LC nº 116/03, conforme emenda à inicial (fl. 70).

De ser mantida, assim, a decisão recorrida, nenhum reparo merecendo.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação.

DCF

Des.ª  Maria Isabel de Azevedo Souza (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª  MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Apelação Cível nº 70041842980, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."

Julgador(a) de 1º  Grau: THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA

¹ 9º) IMPOSTOS: Os impostos e taxas que incidirem em decorrência do presente contrato serão de inteira responsabilidade da LOCADORA.

§ Único: Por se tratar o presente contrato de “Locação de Bens Móveis”, a LOCATARIA desde já reconhece que o Imposto sobre Serviços é devido pela LOCADORA exclusivamente no município de sua sede, qualquer que seja a localidade e a finalidade em que venham os equipamentos a serem destinados. Desta forma os aluguéis decorrentes do presente contrato não estarão sujeitos a retenção do Imposto por parte da LOCATÁRIA. (fl. 604)