RELATOR	:	MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE	:	SOCIEDADE CIVIL VALE DAS ARAUCÁRIAS
ADVOGADO	:	LUIS DANIEL ALENCAR E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADOR	:	CARLOS RENATO CUNHA E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO. BEM PÚBLICO. IMÓVEL. (RUAS E ÁREAS VERDES). CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. CONDOMÍNIO FECHADO. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. POSSE SEM ANIMUS DOMINI. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN).

1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial.

2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada peloanimus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem. Precedentes.

3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.

4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini.

5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso.

6. Recurso especial provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 24 de maio de 2011(data do julgamento).

Ministro Castro Meira

Relator

RELATOR	:	MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE	:	SOCIEDADE CIVIL VALE DAS ARAUCÁRIAS
ADVOGADO	:	LUIS DANIEL ALENCAR E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADOR	:	CARLOS RENATO CUNHA E OUTRO(S)

EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA(Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro na alíneas "a" e "c", inciso III, do art. 105, da Constituição Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, consubstanciado nos termos da ementa a seguir transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IPTU - INCIDÊNCIA SOBRE BEM PÚBLICO DEPROPRIEDADE DO MUNICÍPIO QUE TEVE O USO CONCEDIDO A CONDOMÍNIO FECHADO - POSSIBILIDADE - POSSE TRANSFERIDA A FAVOR DA ENTIDADE AUTORA - FINALIDADE ESPECÍFICA DE RESERVAR AOS CONDÔMINOS A MORADIA EM CONDIÇÕES DE INTERESSE PRIVADO - CONTRATO FIRMADO QUE TRANSFERE OS ENCARGOS TRIBUTÁRIOS À AUTORA - ÔNUS SUCUBENCIAIS - REFORMA DA SENTENÇA SINGULAR - INVERSÃO - NECESSIDADE - OB SERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA - VERBA HONORÁRIA - MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (fl. 263)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados às fls. 288-293.

A recorrente aponta omissão do Tribunal a quo, no que se refere à ausência de hipótese de incidência do IPTU, mais precisamente sobre a impossibilidade de se atribuir valor venal aos bens de propriedade pública que estão fora de mercado. Assim, se afiguraria a violação dos arts. 535, I e II, 165, § 2º e 458, I, todos do Código de Processo Civil. Dispõe, ainda, sobre o objetivo de se ver prequestionados dispositivos legais pertinentes a matéria.

No mérito, sustenta que o contrato de concessão de direito real de uso celebrado entre as partes não transfere a propriedade do bem público ao concessionário. Logo, não seria possível incidir o IPTU sobre o patrimônio público. Argumenta sobre a posse atualmente exercida não comportar o animus domini, por ser precária mediante as condições resolutivas inseridas no contrato celebrado, além da impossibilidade de os bens públicos em debate (ruas, praças, áreasverdes inedificáveis e zonas de escape) serem alienados ou mesmo passíveis de usucapião. Aponta, ainda, não ser possível se atribui r valor venal aos bens alegados (ausência de base de cálculo), uma vez que tais bens estariam fora da avaliação de mercado. Suscita, portanto, a negativa de vigência aos arts. 32, 33, 34 e 123, do Código Tributário Nacional, 487 e 524, do Código Civil de 1916 e 98, 99, 1.196, 1.197, 1.198, 1.228 e 1.238, do Código Civil de 2002, além dos arts. 5º, XXXV e 93, IX e 156, I, da Constituição Federal. Aduz que existem julgados desta Egrégia Corte no mesmo sentido de sua tese.

As contrarrazões foram ofertadas às fls. 362-366.

Inadmitido na origem, os autos subiram a esta Egrégia Corte por força de decisão proferida à fl. 397.

O Ministério Público Federal manifestou-se, em parecer da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Antônio Carlos Pessoa Lins, no sentido de conhecer em parte do recurso e negar-lhe provimento, por incidência da Súmula 05⁄STJ.

É o relatório.

TRIBUTÁRIO. BEM PÚBLICO. IMÓVEL. (RUAS E ÁREAS VERDES). CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. CONDOMÍNIO FECHADO. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. POSSE SEM ANIMUS DOMINI. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN).

1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial.

2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada peloanimus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem. Precedentes.

3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.

4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini.

5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso.

6. Recurso especial provido.

EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA(Relator): A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio fechado.

A sentença decidiu pela inexigibilidade da cobrança do IPTU sobre as áreas cedidas por entender ausente o fato gerador do IPTU, porquanto a condição de mero usuário dos bens imóveis não incorre em posse com animus domini.

O Tribunal a quo reformou a decisão de piso sob a alegação de que a relação jurídica estabelecida entre partes decorreu de contrato administrativo onde há previsão expressa a respeito da incidência de impostos e taxas sobre os bens cedidos. Afirmou que o fato gerador do tributo, considerando o art. 34 do CTN, não se restringe apenas ao mero direito de propriedade, mas também sobre os direitos reais de uso.

Consignou, ainda, tratar-se de forma encontrada pelo município para lhe proporcionar um mínimo de retorno financeiro, uma vez que os contratos de concessão de uso não são celebrados sem ônus para os cessionários.

Primeiramente, afasto a preliminar de violação do art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, pois não há qualquer obscuridade ou omissão no aresto atacado. Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná concluiu pela legalidade da cobrança do IPTU, considerando a previsão contida no contrato de cessão de uso, bem como que a finalidade da área concedida ao condomínio seria a moradia. A esse respeito, confira-se o seguinte trecho do acórdão:

Em consequência, tratando-se de uso que decorre de uma relação contratual, não há como ignorar que o regime jurídico, no seu detalhamento, é aquele que foi inserido no próprio contrato, considerado este como lei entre as partes nele intervenientes.

Ora, sendo o contrato tipicamente administrativo e havendo expressa disposição a respeito dos impostos e taxas que venham incidir sobre tais áreas (fl. 40) cujos valores foram assumidos pela concessionária, não há como negar que o Município encontrou na referida incidência um mínimo de retribuição a seu favor.

(...)

Como visto, a posse foi transferida a favor da entidade autora, sem prazo determinado, com a finalidade específica de reservar aos mesmos a moradia em condições essencialmente de interesse privado, aliado ao fato de que o contrato estabeleceu, de forma expressa, que a concessionária assume os encargos tributários que venham incidir sobre a área objeto da concessão. (fl. 270-272).

Dessa feita, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos suscitados pela parte, desde que se utilize de fundamentação suficiente para solver a controvérsia, como ocorreu na hipótese.

Ademais, os embargos de declaração, para obter o prequestionamento de dispositivos legais a fim de viabilizar a interposição de recursos, devem preencher os requisitos do dispositivo da lei adjetiva em comento.

É de se consignar a impossibilidade de esta Corte examinar a insurgência referente aos dispositivos constitucionais apontados, sob pena de usurpar-se a competência do Pretório Excelso. Passo a examinar se o IPTU deve incidir na hipótese em debate.

O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal, conforme a jurisprudência pátria, não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal, assim redigido:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem.

Assim, a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. IPTU. CONTRIBUINTE. ARTS. 32 E 34 DO CTN. IMÓVEL PÚBLICO PERTENCENTE Á UNIÃO. CONTRATO DE CESSÃO DE USO. CESSIONÁRIO É POSSUIDOR POR RELAÇÃO DE DIREITO PESSOAL.IMPOSSIBILIDADE DE FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Os impostos caracterizam-se pela compulsoriedade que encerram, sem a necessidade da comprovação de contraprestação específica, por isso que, tratando-se de IPTU, o seu fato gerador, à luz do art. 32 do CTN, é a propriedade, o domínio útil ou a posse.

2. O cessionário do direito de uso não é contribuinte do IPTU, haja vista que é possuidor por relação de direito pessoal, não exercendo animus domini, sendo possuidor do imóvel como simples detentor de coisa alheia. Precedentes: AgRg no Ag 1207082⁄RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 14⁄04⁄2010; AgRg no Ag 1243867⁄RJ, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄03⁄2010; AgRg no REsp 885.353⁄RJ, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 06⁄08⁄2009; AgRg no Ag 1129472⁄SP, Rel. Ministra  DENISEARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 01⁄07⁄2009; REsp 933.699⁄RJ, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 28⁄03⁄2008; AgRg no REsp 947267⁄RJ, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 18⁄10⁄2007; REsp 681406⁄RJ, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 28⁄02⁄2005; REsp 325489⁄SP, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 24⁄02⁄2003.

3. O STF consolidou o mesmo entendimento, no seguintes termos: "Recurso Extraordinário. 2. IPTU. Imóvel da União destinado à exploração comercial. 3. Contrato de concessão de uso. Posse precária e desdobrada. 4. Impossibilidade de a recorrida figurar no pólo passivo da obrigação tributária. Precedente. Recurso extraordinário a que se negaprovimento." (RE 451152, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 27-04-2007).

4. A doutrina assevera que "O preceito do CTN que versa a sujeição passiva do IPTU não inova a Constituição, "criando por sua conta" um imposto sobre a posse e o domínio útil. Não é qualquer posse que deseja ver tributada. Não é a posse direta do locatário, do comodatário, do arrendatário de terreno, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador (uso e habitação) ou do possuidor clandestino ou precário (posse nova etc.). A posse prevista no Código Tributário como tributável é a de pessoa que já é ou pode ser p roprietária da coisa "Corolário desse entendimento é ter por inválida a eleição dos meros detentores de terras públicas como contribuintes do imposto." ( Aires Barreto in Curso de Direito Tributário, Coodenador Ives Gandra da Silva Martins, 8ª Edição - Imposto Predial e Territorial Urbano, p.736⁄737).

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1205250⁄RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16⁄11⁄2010);

Acrescento o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA UNIÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. POSSE PRECÁRIA. PÓLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, "A", DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em caso análogo ao presente, o RE n. 451.152, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.4.07, fixou entendimento no sentido da impossibilidade do detentor da posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso, figurar no pólo passivo da obrigação tributária. Precedentes. 2. Impossibi lidade de tributação, pela Municipalidade, dos terrenos de propriedade da União, em face da imunidade prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 599417 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29⁄09⁄2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02077 RT v. 99, n. 891, 2010, p. 234-237).

Na hipótese, o contrato de concessão de direito real de uso não proporciona ao condomínio a aquisição da propriedade da área concedida. Nessa situação, a posse não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do referido contrato, o que descaracteriza o animus domini.

O concessionário de direito real de uso fica adstrito às condições estabelecidas no contrato, tanto em relação à finalidade do bem quanto por qualquer outra cláusula resolutiva que tenha sido inserida no contrato quando da sua celebração.

Por outro lado, a inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, em obediência  ao art. 7, § 2º, DL 271⁄67, não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei.

O descumprimento de cláusulas contratuais apenas produz consequências no plano obrigacional e devem ser exigidas pelos meios oportunos, uma vez que não se confundem com a relação jurídico-tributária.

Portanto, o acórdão recorrido deve ser reformado para não permitir a incidência do IPTU sobre os imóveis objeto de contrato de concessão de direito real de uso, ante a ausência do fato gerador do tributo (dicção dos arts. 32 e 34, do CTN) derivada da ausência da posse com animus domini por parte do concessionário.

O êxito da tese recorrente implica a inversão do ônus sucumbencial, inclusive mantendo-se o quantum arbitrado para os honorários advocatícios no Tribunal de origem no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É como voto.

Número Registro: 2008⁄0219692-5

REsp 1.091.198 ⁄ PR

Números Origem:  200800831443          232003                3048893               304889302

PAUTA: 24⁄05⁄2011	JULGADO: 24⁄05⁄2011

Exmo. Sr. Ministro  CASTRO MEIRA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

RECORRENTE	:	SOCIEDADE CIVIL VALE DAS ARAUCÁRIAS
ADVOGADO	:	LUIS DANIEL ALENCAR E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADOR	:	CARLOS RENATO CUNHA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IPTU⁄ Imposto Predial e Territorial Urbano

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."

Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.