Por oito votos a três, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que um município não pode exigir cadastro de empresa prestadora de serviços que não tenha sede na cidade. O fisco municipal também não pode cobrar Imposto sobre Serviço (ISS) do tomador de serviço caso a empresa prestadora não tenha realizado o referido cadastro. A discussão consta no recurso extraordinário 1.167.509, com repercussão geral reconhecida.
O caso discute a obrigação de empresas filiadas ao Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo prestadoras de serviços na capital paulista e sediadas fora da cidade de efetuarem cadastro na Secretaria Municipal de Finanças, sob pena de retenção do ISS. A obrigação é prevista na lei municipal 41.042/2005.
A lei paulistana questionada no STF é mais um capítulo da guerra fiscal entre municípios. O STF analisou uma disputa entre São Paulo e as cidades vizinhas, que oferecem condições tributárias melhores para a instalação de empresas que prestam serviços para clientes na cidade de São Paulo. Com a lei, São Paulo tenta impor uma obrigação aos tomadores de serviços, de modo a tentar gerar vantagens para as empresas localizadas em São Paulo e evitar a saída delas da cidade.
Prevaleceu a tese do relator, ministro Marco Aurélio, que defende que a penalidade de retenção do ISS pelo cliente dos serviços é inconstitucional, assim como não cabe a um município impor obrigações acessórias para um contribuinte que não está em seu território. “Se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha!”, escreveu o ministro. O relator ainda defendeu que o tipo de alteração feita por São Paulo deveria constar em lei complementar, e não em lei municipal.
Com a decisão, o STF delimita as competências tributárias. Em seu voto, o relator Marco Aurélio afirma que se não há competência para a instituição do tributo, o fisco municipal não pode criar obrigação acessória para uma empresa que não está localizada em seu território, muito menos cobrar da empresa que contrata o serviço.
Os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux acompanharam Marco Aurélio.
Divergência
O ministro Alexandre de Moraes divergiu, mas saiu derrotado. Para ele, a lei municipal não violou a territorialidade. Ainda, o cadastro tem caráter fiscalizatório e é uma maneira de os municípios terem controle sobre a evasão fiscal. “Se o serviço é prestado a tomadores localizados no município de São Paulo, é patente o legítimo interesse da municipalidade em verificar a origem e a regularidade das empresas prestadoras, não apenas para fins de arrecadação, mas, sobretudo, para fins de fiscalização”, afirma o ministro no voto.
Os ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia acompanharam a divergência. O julgamento estava em plenário virtual e encerrou-se na última sexta-feira (26/2).
Na análise do advogado Pedro Grillo, associado do Brigagão, Duque Estrada Advogados, a decisão do STF é favorável aos contribuintes e afasta as hipóteses de bitributação. “A decisão restabelece a segurança para os contribuintes. Afinal, o serviço dessas empresas é um daqueles que a lei complementar fala que tem que ser colhido no local do estabelecimento prestador. Com isso, afasta a hipótese de bitributação e o tratamento discriminatório de empresas de fora do município”.
Fonte: JOTA.
FLÁVIA MAIA – Repórter em Brasília. Cobre tributário, em especial no Carf, no STJ e no STF. Foi repórter do jornal Correio Braziliense e assessora de comunicação da Confederação Nacional da Indústria (CNI). Faz graduação em Direito no IDP. Email: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: particularmente, discordo dessa tese vencedora no STF, ou seja, acompanho o posicionamento do Min. Alexandre de Moraes em prol da constitucionalidade dessa técnica de fiscalização preventiva baseada no princípio da praticidade fiscal (o mesmo que legitimou, no STF, a substituição tributária do ICMS). Diante dessa decisão, talvez os Municípios precisem olhar, copiar e aperfeiçoar o controle prévio desenvolvido há anos na cidade de Bauru/SP baseada na certidão negativa de retenção (CNR), obrigação acessória simplificada e eletrônica que o prestador de serviço de outro município deve cumprir para afastar a retenção do ISS. Trata-se de uma estratégia eficiente e que ainda resta aos Municípios controlarem previamente as retenções do ISS. Em Aracaju, há uma outra sistemática que também pode ser utilizada em substituição ao CPOM: o prestador de serviço estabelecido fora desse município, ao prestar serviço para um tomador de Aracaju, precisa emitir através do sistema de emissão de nota fiscal eletrônica o Registro Auxiliar de Nota Fiscal de Serviço - RANFS. No recente livro "ISS: Constituição Federal e LC 116 Comentadas", que publiquei pela Editora Saraiva em coautoria com Leandro Paulsen, tratamos desse tema nas p. 307-311.
