Temos recebido alguns e-mails no mesmo sentido, relativamente ao tributo prescrito. Muitas dúvidas têm surgido a respeito do posicionamento que a Administração Tributária Municipal deve adotar quando se depara com um tributo prescrito: fica quieto, informa o contribuinte ou cancela os débitos de ofício?

Abaixo, segue um questionário com as perguntas feitas por uma usuária do nosso site, agente fiscal de uma Prefeitura do interior de São Paulo, e minhas respostas:

1-)devemos orientar o contribuinte da dívida prescrita em seu cadastro?

Resposta: entendo que sim, por força dos princípios administrativos da legalidade e da moralidade (art. 37, caput, CF). Ademais, vale esclarecer que os cancelamentos de débitos prescritos não implicam em “renúncia de receita” (art. 14 da LRF).

2-)podemos emitir guia de recolhimento para o contribuinte recolher a dívida prescrita ou parcelar?

Resposta: entendo que não. Nos termos do art. 156, V, do CTN, a prescrição extingue não apenas o direito à execução fiscal, como também o próprio crédito tributário. A emissão de guia de recolhimento de tributo prescrito representa cobrança indevida (já extinta), contra a lei. É como se a prefeitura estivesse emitindo uma nova guia para um tributo já recolhido. Ou seja, cobrança errada, indevida. Pode, até mesmo, configurar crime de excesso de exação (art. 316, §1º, Código Penal). Saliento que, em razão do art. 156, V, extinguir o próprio crédito tributário, não podemos aplicar no direito tributário as regras existentes no campo civil, no sentido de que a prescrição extingue apenas o direito de ação, mantendo intacto o direito material.

3-)se o contribuinte recolher uma dívida prescrita, ele pode solicitar a devolução do dinheiro, ou seja repetição de indébito?

Resposta: está absolutamente pacificado no STJ (1ª e 2ª Turmas) que o pagamento de tributo prescrito gera, sim, o direito à restituição em favor do contribuinte. Neste sentido: RESP nº 646.328, 1.004.747, 636.495. Por outro lado, vale frisar que o mesmo STJ vem entendendo que o ISS “comum” (cobrado com alíquota ad valorem sobre o preço do serviço), quando destacado na nota fiscal, é tributo indireto e, logo, deve ser aplicado o art. 166 do CTN. Diante disso, somente terá legitimidade para pleitear o imposto prescrito quem provar que assumiu o referido encargo (in casu, o tomador do serviço). Cite-se os seguintes acórdãos do STJ: RESP nº 897.813, nº 860.778 e nº 1.009.508. Com relação ao IPTU, conferir o que já dissemos no artigo publicado nesta revista eletrônica cujo link é: http://www.tributomunicipal.com.br/site/index.php/menuiptu/noticias/61-legitimidadepleitoindebitoiptu .

4-)há a possibilidade do contribuinte entrar com ação judicial sobre a cobrança da dívida prescrita?

Resposta: sim, com base no art. 156, V (prescrição é causa extintiva  do crédito tributário) c/c art. 165 do CTN (pagamento de tributo indevido). Os precedentes do STJ, acima apontados, reforçam esse entendimento.