Após a decisão da esfera administrativa, a empresa levou o caso à Justiça e entrou com uma ação anulatória, com pedido de tutela antecipada, para suspender a exigência de depósito do valor cobrado ou de algum bem em penhora para garantir o pagamento. A liminar foi concedida pelo juiz Luiz Gustavo Esteves.
Em seu pedido, a WTorre alegou que o auto de infração seria nulo por falta de fundamentação e que não praticou ato que impusesse o pagamento do imposto. Argumentou também que não haveria provas da ocorrência de fraude ou simulação, e que sua conduta havia se pautado pelo propósito negocial.
Em sua decisão, o magistrado considerou que há deficiência na descrição da conduta no auto de infração. “No meu sentir, o auto não descreveu, de forma mínima a garantir o contraditório e a ampla defesa da requerida [WTorre], em qual inciso (do artigo 19 da Lei Municipal nº 14.133, de 2006) a conduta restaria tipificada (falta de propósito negocial, abuso de forma, ou ambos). Tal elemento é essencial, pois, pelo auto de infração, está se desconsiderando um negócio jurídico anterior”.
O juiz avaliou ainda que, no caso, o “perigo na demora” é patente, pois sem a suspensão do crédito tributário, a empresa ficaria sujeita à inscrição em dívida ativa e à execução fiscal.
Para o advogado Alexandre Tadeu Navarro, do Navarro Advogados, que representa a construtora no processo, o auto lavrado não explicava o motivo para ter desconsiderado a venda societária e tratar a operação como venda imobiliária. “E o juiz já entendeu esse argumento como muito forte”, afirma.
Abel Amaro, sócio do Veirano Advogados, argumenta que é lícito que o proprietário de um imóvel, em vez de vendê-lo, venda a empresa que o possui. Para ele, cabe ao Fisco provar que a operação foi uma simulação. Para Eduardo Borges, sócio do Vella, Pugliese, Buosi, Guidone, a liminar indica como o magistrado analisará o mérito da questão. “Normalmente, quando o juiz vai analisar uma liminar, ainda que não tenha visto detalhes, faz uma avaliação. Ela pode mudar, mas normalmente é confirmada”, diz.
Já Marcos Martinelli, do Rocha e Barcellos Advogados, pondera que o juiz não discutiu ainda se a cobrança é cabível. Apenas entendeu que o fiscal não explicou bem porque aplicou a autuação.
Procurado, o município informou apenas que não havia sido notificado da decisão.
Fonte: Valor Econômico - Por Beatriz Olivon
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: planejamento tributário ou sonegação fiscal? A Súmula 329 do STF prescreve que o ITBI “não incide sobre transferência de ações de sociedade imobiliária”.
