A 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu decisão dia 29 de julho reiterando posição favorável à demanda do setor. Essa decisão em agravo vale para todos os associados do SindusCon-SP que compareceram à assembleia que aprovou a propositura da ação e os exime de cumprir a exigência de demonstração de quitação do ISS para a liberação do Habite-se. Esta é a terceira decisão favorável que a entidade obtém na Justiça.
O coordenador do Conselho Jurídico do SindusCon-SP, Alexandre Tadeu Navarro, explica que o condicionamento da comprovação da regularidade fiscal para a emissão do Habite-se é completamente inconstitucional e ilegal por se tratar de cobrança indireta de tributos e de sanção política, com manifesta restrição às atividades das construtoras. “O Habite-se não deveria ter relação alguma com questões fiscais, mas apenas com questões construtivas e de segurança. É inexplicável a teimosia da Prefeitura em manter essas normas depois de tantos precedentes.”
Para o presidente do SindusCon-SP, José Romeu Ferraz Neto “as decisões ratificam e reforçam o reconhecimento do judiciário da nossa posição. Nossa expectativa é que a prefeitura se mova no sentido de pacificar o assunto”.
Em 2014, o sindicato impetrou um mandado de segurança para afastar esta inconstitucional e arbitrária vinculação. Em primeira instância, o SindusCon-SP obteve sentença favorável, que ficou restrita aos associados que autorizaram a propositura desta demanda – o município recorreu da decisão. Em 2016, o sindicato repetiu a ação, desta vez para os demais associados da entidade e obteve nova vitória.
“Existem instrumentos próprios e lícitos para cobrança do tributo por parte da Prefeitura, que dispõe de diversas prerrogativas que lhe permitem expropriar bens para satisfação da obrigação tributária em processo de execução fiscal”, acrescenta Navarro.
Inconstitucionalidade
Ao analisar o recurso interposto pelo município de São Paulo nos autos do primeiro mandado de segurança, impetrado em 2014, e por conta da importância do assunto e da questão constitucional que ele fomenta, os desembargadores responsáveis pelo julgamento resolveram levar a discussão para o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconhecendo a inconstitucionalidade flagrante das normas paulistanas.
A decisão a que chegar o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo deverá ser observada pelos juízes de primeira instância e pelos desembargadores do próprio Tribunal de Justiça.
Assim, se o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo entender que a vinculação do Habite-se ao pagamento do ISS é inconstitucional, os demais juízes paulistas devem observar esta decisão.
O julgamento do caso pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo deve ser realizado em aproximadamente um ano.
Cálculo do tributo também é questionado
Não suficiente esta arbitrária vinculação do Habite-se ao pagamento do ISS, o cálculo do tributo ainda é realizado mediante a utilização de uma “pauta fiscal”, expediente ilegal e inconstitucional.
A aplicação da pauta fiscal vem sendo administrativamente questionada. A regra deveria ser a utilização da contabilidade das empresas para aferir o correto recolhimento de ISS, tal qual já faz a Receita Federal para fins de cobrança do INSS sobre as obras.
Ademais, o município tem condições de acompanhar mensalmente o recolhimento do ISS das empresas por meio das notas fiscais que são emitidas pelo próprio site da prefeitura.
“O INSS tem adotado modelo de concentração dos recolhimentos da obra na matrícula CEI e tem obtido bons resultados”, exemplifica Navarro.
Fonte: site do SindusCon
COMENTÁRIO DE OMAR AUGUSTO LEITE MELO: no livro escrito em coautoria com Francisco Ramos Mangieri ("ISS na Construção Civil") também manifestamos esse nosso ponto de vista contra a constitucionalidade desse condicionamento do habite-se ao prévio pagamento do ISS, tal como fora decidido pelo TJSP.
