“2. No julgamento da medida cautelar na ADI 4.389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.

3. Naquele julgamento, ficou consignado que a incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada à subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos.

4. In casu, ao contrário, o complexo processo produtivo ao qual a agravante faz alusão, citando, inclusive, o precedente do STF, não se aplica, porquanto aqui não há etapa posterior a ser considerada. No caso dos autos, o que se tem presente é a entrega de pedras em estado bruto para que o prestador proceda ao corte, polimento e recorte”.

Portanto, é importante verificar que o STJ se atentou (levou em conta) o critério defendido pelo Ministro Joaquim Barbosa na ADIN 4.389, ou seja, que não haveria a incidência do ISS caso ficasse comprovado que a “industrialização por encomenda” está inserida numa etapa de industrialização. No caso em concreto, não havia essa “etapa de industrialização”.

No AgRg no ARESP nº 328.624, também sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, a 2ª Turma decidiu pela incidência do ISS no caso em tela levando em conta a atividade-fim do contribuinte (prestador do serviço encomendado):

“3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4. Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é a atividade-fim do prestador do serviço, “tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o ‘prestador’ (responsável pelo serviço encomendado) e o ‘tomador’ (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte, polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado’ (RESP 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 DJE de 1º/12/2008)”.

Logo, neste segundo julgamento, também não estávamos diante de uma etapa de industrialização, mas sim de uma etapa antecedente a uma futura comercialização, a ser realizada pelo encomendante.

Enfim, o STJ prossegue prestigiando o ISS nessas atividades de “industrialização por encomenda”, mas já está ressalvando (“avisando”) que deverá afastar o ISS quando o “serviço” encomendado (ou “industrialização encomendada”) estiver inserido dentro de uma etapa de industrialização, é dizer, quando encomendante desenvolver outra ou outras etapas de industrialização em cima do produto beneficiado, restaurado, cortado, galvanizado (e outras atividades do subitem 14.05 da Lista anexa à LC 116/2003).